Nota del redattore: Abbiamo affrontato problemi di fallimento ofconcern ai proprietari immobiliari e inquilini il mese scorso. Questo ci ha costretto a parlare del §365, ma solo di quelle parti che si occupano di locazioni immobiliari di beni immobili non residenziali. La sezione 365, tuttavia, copre molto di più. Questo mese, discutiamocontratti esecutivi e il modo in cui il codice fallimentare §365 si occupa di loro.

Codice fallimentare §365 (a) prevede che”il fiduciario, previa approvazione del tribunale, può assumere o rifiutare qualsiasicontratto esecutivo o locazione non scaduta del debitore.”Pensereste che queste parole siano semplici e dirette. Ti sbaglieresti. Thissection è lungo. È rigato con una legislazione di interesse speciale. La giurisprudenza è eterogenea nell’interpretazione delle varie sottosezioni. Anche il termine”contratto esecutivo” è più complicato di quanto appaia a prima vista.

Il termine “contratto esecutivo” non è definito nel Codice. Può sembrare intuitivo, ma riflettendo su un momento, possiamo vedere che non può significare cosa significa al di fuori del fallimento. Questo è questo: nella legge statale, un”contratto esecutivo” è qualsiasi contratto non eseguito su entrambi i lati. Applichiquesto a fallimento, e la richiesta di ogni creditore diventa un executorycontract. Ciò suggerirebbe che il trustee può scegliere quali richieste assumere e quali rifiutare. L’intera idea di fallimento, tuttavia, è che ci occupiamo di crediti pro rata. Picking andchoosing è così lontano da pro rata che i disegnatori devono beenthinking di qualcos’altro. Di fronte a questa perplessità, un sacco di cortesi sono caduti di nuovo su una definizione che associamo con il ritardo, greatProf. Vern Countryman – la cosiddetta “definizione Countryman”, che sostiene che un” contratto esecutivo”è

contratto che l’obbligo sia del fallito che dell’altra parte del contratto è così chiaramente non eseguito che il mancato completamento dell’esecuzione costituirebbe una violazione materiale che giustifica l’esecuzione dell’altra.

Countryman, “Executory Contracts inBankruptcy: Part I.,” 57 Minn.L. Rev. 439, 469 (1973).

Si consideri un accordo in cui il venditore si impegna a consegnare un carico ofwidgets ogni mese per un anno, l’acquirente a pagare 10 giorni dopo la consegna.Supponiamo che il venditore sospenda la consegna dopo tre mesi, o supponiamo che l’acquirente smetta di pagare. La violazione da parte di entrambi sembrerebbe scusare l’altro dal suo obbligo. Questo caso, almeno, sembra adattarsi al paesedefinizione. Sembra ragionevolmente chiaro cosa stava combinando Countryman. Hewanted per distinguere ” contratto esecutivo “da un lato da” securityinterest ” dall’altro. Per capire perché questo è importante, considerare il casodi un cedente che trasferisce un widget a un cessionario in cambio di apromise a pagare million 1 milione. L’acquirente prende possesso, ma poi filesbankruptcy senza pagare. Supponiamo anche che il widget, al momento difilare, valga solo 6 600.000. Quali sono i diritti delle parti? Se l’accordo è un accordo di sicurezza, i diritti sono tollerabilmente chiari. Thetransferor / venditore ha prima dibs sul widget, e mantiene un deficiencyclaim per $400.000.

Se il debitore è nel capitolo 11, allora il trustee (o, più probabilmente,debitore in possesso (DIP), in qualità di trustee) può fare di più: può”riscrivere il contratto” e imporre un nuovo accordo al creditore garantito,vincolante fintanto che ha un valore attuale di $600.000. Ad esempio, supponiamo che il debitore offra 10 pagamenti di $81.500, scontati a sixpercent. Il valore attuale di questo flusso di pagamento è $600.000. Se sixpercent è il tasso “giusto”, allora il tribunale può imporre il piano sul creditore thesecured. Tuttavia, la corte non può fare nulla del genere ifthe affare è un contratto esecutivo, anche se l’economia può essere thesame.

Se l’accordo è un contratto esecutivo, i diritti sono ugualmente chiari e drammaticamente diversi. Il TUFFO può assumere o rifiutare. Ma assumemeans “assumere in tote” – assumere il contratto con tutti i suoi attendantobligations, e nessuna sciocchezza su ridimensionamento o riscrittura. Oppure deve “rifiutare in tote”, il che significa che deve restituire la proprietà (per anyshortfall rimane un reclamo non garantito). Quale dovrebbe fare il TUFFO?La risposta a questa domanda dovrebbe dipendere dal valore dell’accordo. Ifthe contratto è gravoso per la tenuta, egli dovrebbe rifiutare (Countrymantaught noi a pensare ad esso come un analogo di abbandonare la proprietà senza valore).Se si tratta di un beneficio per la tenuta, egli dovrebbe assumere o anche (come weshall vedi sotto) assegnarlo a terzi.

Il DIP deve agire all’interno del regno del “giudizio aziendale” indeciso se assumere o rifiutare, ma i tribunali non sono desiderosi di indovinare. Anche all’interno del” giudizio aziendale”, tuttavia, il DIPcannot assume un capriccio. Deve ” curare e assicurare.”Che è, egli mustfollow al dettato del Codice Fallimentare §365(b):

(1) Se c’è stato un default in un esecutivo relativo contratto orunexpired locazione di un debitore, il fiduciario non può assumere tale appaltatore di locazione, a meno che, al momento dell’assunzione dell’appalto o di locazione,il fiduciario—

(A) cure termali, o fornisce adeguata garanzia che il trusteewill prontamente cura, come di default;
(B) compensa, o fornisce un’adeguata garanzia che il trusteewill prontamente compensare, una parte diversa dal debitore a tale contratto di locazione contraente, per qualsiasi perdita pecuniaria effettiva a tale parte derivante da tale inadempimento; e
(C) fornisce un’adeguata garanzia di prestazioni future nell’ambito di tale contratto o locazione.

Il diavolo è nei dettagli: una discreta quantità di contenzioso fallimentare, euna grande quantità di trattative snocciolanti, si verifica nel regno di”curare e assicurare.”

Quanto tempo deve il DIP decidere se assumere o rifiutare? Codice§365(d) dice che nel capitolo 11, “il fiduciario può assumere o rifiutareun esecutivo …in qualsiasi momento prima della conferma di aplan.”Ma dice anche,” la corte, su richiesta di qualsiasi parte a talecontratto…può ordinare al fiduciario di determinare entro un determinato periodo di tempo se assumere o rifiutare tale contratto o contratto di locazione.”(Don’tconfuse questa regola con i limiti di tempo su locazioni di beni immobili, che aretrickier.)

L’effetto pratico di questa regola è quello di mettere la palla nel tribunale del non debitore. Se è stanco di aspettare una decisione, è luiche deve chiedere alla corte di prendere una determinazione-e la corte puòscegliere di non prendere una determinazione se pensa che il problema sia meglio lasciareal piano.

Una cosa è assumere il contratto esecutivo, ma piuttosto un’altraper assegnarlo a una terza parte. Sorprendentemente, il codice fornisce entrambi.Vedi Codice fallimentare §365 (f). Per assegnare, il TUFFO deve primaassumere (richiamare “curare e assicurare”). Quindi deve fornire ” adeguatoassicurazione delle prestazioni future da parte del cessionario.”Ancora una volta, c’è molta contesa sulla natura di “un’adeguata garanzia.”

Non tutti i contratti sono idonei per l’assunzione e l’assegnazione.Il codice fallimentare §365 (c), ad esempio, proibisce l’assegnazione in cui la”legge applicabile” giustifica una parte “dall’accettare prestazioni da orendering prestazioni a un’entità diversa dal debitore.”Contratti di servizio Thinkpersonal. Se Metallica dovesse andare in fallimento, youwouldn ‘ t vuole Ozzfest di dover accettare una performance da BarbraStreisand.

Il Codice sembra anche dire che se il contratto non può essere assegnato,non può essere assunto. Nel capitolo 7, forse questo ha senso: youwouldn ‘ t vuole il trustee striding sul palco. Ma supponiamo Metallica filesfor sollievo ai sensi del capitolo 11 e rimane come DIP. Non si potrebbe pensare che il Codice dovrebbe proibire la sua assunzione del proprio accordo, ma può: In un caso importante, il Codice ha utilizzato proprio tale ragionamento per impedire l’assunzione di un accordo di proprietà intellettuale. In re CatapultEntertainment, 165 F. 3d 747 (9 Cir. 1999).

Un fatto notevole del diritto contrattuale esecutivo è che i tribunali sembrano supporre che se qualcosa è un contratto esecutivo quando il debitore è il destinatario, allora deve essere anche quando il debitore è il cedente. Non è ovvio che questo deve essere così. Ma in un caso molto notato, il quarto circuito ha sostenuto che un accordo di licenza tecnologica era un contratto esecutivo quando il debitore era il licenziante. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F. 2d 1043 (4 ° Cir. 1985), cert negato, 475 Stati Uniti 1057 (1986).

La decisione ha toccato una groppa nella barra della proprietà intellettuale (IP). Si consideri il caso di un licenziatario non debitore che aveva versato un biginvestment nello sviluppo di una fabbrica per distribuire l’IP. Ha rischiato di perdere il valore del suo investimento con nient’altro che (nella migliore delle ipotesi) una richiesta non garantita contro la proprietà. Rispondendo alle preoccupazioni dell’industria,il Congresso ha adottato il presente §365(n), progettato per garantire i diritti del licenziatario nondebtor, nonostante il rifiuto da parte del licenziante.Il Congresso potrebbe, naturalmente, hanno semplicemente ridefinito” contratto esecutivo ” tospecify che non ha coperto i diritti di proprietà intellettuale in cui il debitore era thetransferor-ma non lo ha fatto.

Se il DIP assume un contratto esecutivo, la controparte ha tuttoi diritti che aveva prima del fallimento, e un po ‘ di più: La controparteha una pretesa amministrativa di prima priorità contro la proprietà, o una pretesa di scarico nei confronti del debitore riorganizzato.

Si noti che l’assunzione o il rifiuto deve essere fatto ” soggetto all’approvazione del tribunale.”Lo scopo di questo era assicurarsi che il DIPDIDN’t assumesse “per caso” (o forse meglio, “per imboscata”). Non ha funzionato abbastanza in questo modo: rimane la questione dei contratti che non sono né assunti né respinti prima della conferma del piano. Presumiamo che siano implicitamente respinti? O implicitamente assunto? Thereis nessuna risposta convincente a questa domanda. Il consiglio prudente lo elude dal linguaggio nel Codice, poiché, ad esempio, ” tutti i contratti esecutivi non assunti esplicitamente sono considerati respinti.”