Redaktørens Note: vi behandlede konkursproblemer med hensyn til fast ejendom udlejere og lejere sidste måned. Det nødvendiggjorde, at vi talte om 365, men kun om de dele, der handler om lejemål af fast ejendom i fast ejendom. Afsnit 365 dækker dog meget mere end det. I denne måned drøfter vi de lovpligtige kontrakter og den måde, hvorpå Konkurskoden, kr.365, handler med dem. 365 (a) bestemmer, at”kuratoren, med forbehold af domstolens godkendelse, kan påtage sig eller afvise enhver fuldbyrdende kontrakt eller udløbet leasing af debitor.”Man skulle tro, at disse ord er enkle og ligetil. Du ville tage fejl. Denne sektion er lang. Det er riflet med lovgivning af særlig interesse. Retspraksis er blandet i fortolkningen af dens forskellige underafsnit. Selv udtrykket” eksekutiv kontrakt ” er mere kompliceret, end det ser ud ved første rødme.

udtrykket” eksekutiv kontrakt ” er ikke defineret i koden. Det kan virke intuitivt-men på et øjebliks refleksion kan vi se, at det ikke kan betyde, hvad det betyder uden for konkurs. Det er dette: i statslovgivningen er en”eksekutiv kontrakt” enhver kontrakt, der ikke er udført på begge sider. Gælder dette for konkurs, og enhver kreditors krav bliver en eksekutorkontrakt. Dette tyder på, at administratoren kan vælge og vrage, hvilke krav der skal antages, og hvilke der skal afvises. Hele ideen om konkurs er imidlertid, at vi behandler krav pro rata. At vælge og vælge er så langt fra pro rata, at tegnerne må have tænkt på noget andet. Stillet over for denne forvirring, mange domstoleer faldet tilbage på en definition, som vi forbinder med den sene, storeprof. Vern Countryman – den såkaldte “Countryman definition”, som hævder, at en” eksekutiv kontrakt”er

kontrakt, som både den konkursramte og den anden part i kontrakten har forpligtet sig til, er hidtil klart ikke opfyldt, at den manglende gennemførelse af en af parterne ville udgøre en væsentlig misligholdelse, der undskyldte den anden parts præstationer.

Countryman, “eksekutive kontrakter ikonkurs: del I.,” 57 Minn.L. Rev. 439, 469 (1973).

overvej en aftale, hvor sælgeren accepterer at levere en last afbud hver måned i et år, køberen betaler 10 dage efter levering.Antag, at sælgeren suspenderer levering efter tre måneder, eller antagkøberen holder op med at betale. Overtrædelse af begge synes at undskylde den anden fra hans forpligtelse. Denne sag synes i det mindste at passe til Landetbeslutning. Det synes rimeligt klart, hvad Countryman var op til. Han ønskede at skelne mellem “eksekutiv kontrakt” på den ene side og “sikkerhedsinteresse” på den anden. For at se, hvorfor dette er vigtigt, skal du overveje sagen om en overdrager, der overfører en kontrol til en erhverver i bytte for apromise at betale $1 million. Køberen tager besiddelse, men så arkiverkonkurs uden at betale. Antag også, at den lille dims, på det tidspunkt affiling, er værd kun $600.000. Hvad er parternes rettigheder? Hvis aftalen er en sikkerhedsaftale, er rettighederne tolerabelt klare. Thetransferor / sælger har første dibs på kontrol, og bevarer en deficiencyclaim for $400.000.

hvis skyldneren er i kapitel 11, kan kuratoren (eller mere sandsynligt debitor-i-besiddelse (DIP), der fungerer som kurator) gøre mere: han kan”omskrive kontrakten” og pålægge den sikrede kreditor en ny aftale,bindende, så længe den har en nutidsværdi på $600.000. Antag for eksempel, at debitor tilbyder 10 betalinger på $81.500, diskonteret til seksprocent. Nutidsværdien af denne betalingsstrøm er $600.000. Hvis seksprocent er den” rigtige ” sats, så kan retten pålægge planen påsikret kreditor. Retten kan dog ikke gøre noget af den slags, hvisaftalen er en eksekutiv kontrakt, selvom økonomien kan være den samme.

hvis aftalen er en eksekutiv kontrakt, er rettighederne lige så klareog dramatisk anderledes. DIP kan antage eller afvise. Men antagbetyder”Antag i tote” —Antag kontrakten med alle dens deltagereforpligtelser, og ingen nonsens om nedskalering eller omskrivning. Eller han skal “afvise i tote”, hvilket betyder, at han skal give ejendommen tilbage (for anyshortfall forbliver der et usikret krav). Hvad skal DIP gøre?Svaret på dette spørgsmål bør afhænge af værdien af aftalen. Hvis kontrakten er byrdefuld for boet, burde han afvise (Landmantaught os til at tænke på det som en analog til at opgive værdiløs ejendom).Hvis det er en fordel for boet, skal han påtage sig eller endda (som vi ser nedenfor) overdrage det til en tredjepart.

DIP skal handle inden for rammerne af “business dom” ubeslutsom om at antage eller afvise, men domstolene er ikke ivrige efter at gætte ham. Selv inden for “business dom”, selvom DIPcannot påtage sig et indfald. Han må ” helbrede og forsikre.”Det vil sige, han skalfølg diktatet om konkurskode kr. 365(b):

(1) Hvis der har været en misligholdelse i en eksekutiv kontrakt eller ikke udløbet leasing af debitor, kan kuratoren ikke påtage sig en sådan entreprenørlejekontrakt, medmindre kuratoren—

(A) kurerer,eller giver tilstrækkelig sikkerhed for, at tillidenvil straks helbrede, sådan misligholdelse;
(B) kompenserer eller giver tilstrækkelig sikkerhed for, at formueforvalteren straks vil kompensere en anden part end debitor til en sådan kontrahentlejekontrakt for ethvert faktisk økonomisk tab for en sådan part som følge af en sådan misligholdelse; og
(C) giver tilstrækkelig sikkerhed for fremtidige præstationer i henhold til en sådan kontrakt eller leasingkontrakt.

Djævelen er i detaljerne: en hel del konkurssager, ogen stor knækknusende forhandling forekommer inden for”kur og forsikre.”

hvor hurtigt skal DIP beslutte, om man skal antage eller afvise? Kode 365(d) siger, at i kapitel 11, “administratoren kan påtage sig eller afvise en eksekutiv …til enhver tid før bekræftelsen af aplan.”Men det siger også,” retten, på anmodning af enhver part i en sådankontrakt…kan beordre kuratoren til inden for en bestemt frist at afgøre, om han skal påtage sig eller afvise en sådan kontrakt eller lejekontrakt.”(Don ‘ tconfuse denne regel med tidsfristerne for fast ejendom lejemål, som ertrickier.)

den praktiske virkning af denne regel er at sætte bolden indikke-debitors domstol. Hvis han er træt af at vente på en beslutning, er det han, der skal bede retten om at træffe en beslutning—og retten kan vælge ikke at træffe en beslutning, hvis den mener, at spørgsmålet er bedst overladt til planen.

det er en ting at påtage sig den eksekutive kontrakt, men en helt andenat tildele det til en tredjepart. Bemærkelsesværdigt giver koden begge dele.Jf. konkurskode 365(F). For at tildele, skal DIP førstantage (husk”helbrede og forsikre”). Derefter skal han give “tilstrækkeligforsikring af fremtidige præstationer fra erhververen.”Endnu en gang er der masser af strid om arten af “tilstrækkelig sikkerhed.”

ikke alle kontrakter er berettiget til antagelse og tildeling.Konkurskodeks 365 (c) forbyder for eksempel overdragelse, hvor”gældende lov” undskylder en part “fra at acceptere præstationer fra ordrerende præstationer til en anden enhed end debitor.”Thinkpersonal servicekontrakter. Hvis Metallica skulle gå i konkurs, ville du ikke have, at vi skulle acceptere en forestilling fra BarbraStreisand.

koden synes også at sige,at hvis kontrakten ikke kan tildeles, kan den ikke antages. I kapitel 7 er det måske fornuftigt: du ville ikke have, at trustee strider på scenen. Men formoder Metallica filertil relief under kapitel 11 og forbliver som DIP. Du tror måske ikke, at kodeksen skal forbyde sin antagelse af sin egen aftale, men det kan: I et vigtigt tilfælde brugte kodeksen netop sådan begrundelse for at forhindre antagelse af en intellektuel ejendomsaftale. I re Katapultentertainment, 165 F. 3D 747 (9.Cir. 1999).

en bemærkelsesværdig kendsgerning ved fuldbyrdelsesret er, at domstole synes at antage, at hvis noget er en fuldbyrdelsesaftale, når debitor er overdrageren, så skal det også være, når debitor er overdrageren. Det er ikke indlysende, at dette skal være sådan. Men i en meget bemærket sag fastslog det fjerde kredsløb, at en teknologilicensaftale var en tvangsfuldbyrdelsesaftale, da debitor var licensgiver. Inc. V. Richmond Metal slagtesvin Inc., 756 F. 2D 1043 (4.Cir. 1985), cert nægtet, 475 U. S. 1057 (1986).

beslutningen berørte en rumpus i den intellektuelle ejendomsret (IP)bar. Overvej sagen om en ikke-debitorlicenstager, der havde hældt en storinvestering i at udvikle en fabrik til implementering af UP. Det risikerede at miste værdien af sin investering med intet andet end (i bedste fald) et usikkert krav mod boet. Som svar på industriens bekymringer vedtog Kongressen den nuværende 365(n), der var designet til at sikre rettighederne til ikke-debitorlicenstager, uanset licensgiverens afvisning.Kongressen kunne naturligvis ganske enkelt have omdefineret “fuldbyrdelseskontrakt” for at præcisere, at den ikke dækkede IP—rettigheder, hvor debitor var overførsel-men det gjorde det ikke.

hvis DIP antager en eksekutiv kontrakt, har modparten allede rettigheder, han havde før konkurs, og lidt mere: Modparten har en førsteprioritet administrativ fordring mod boet eller en efterladningskrav mod den reorganiserede debitor.

Bemærk, at antagelse eller afvisning skal ske “med forbehold af domstolens godkendelse.”Formålet med dette var at sikre, at DIPdidn’ t antage “ved et uheld” (eller måske bedre, “ved baghold”). Det har ikke fungeret helt på den måde: der er stadig spørgsmålet om kontrakter, der enten antages eller afvises før planens bekræftelse. Antager vi, at de implicit afvises? Eller implicit antaget? Thereis ingen overbevisende svar på dette spørgsmål. Forsigtig rådgiver undgår det efter sprog i koden, som, for eksempel “alle eksekutive kontrakter, der ikke udtrykkeligt antages, anses for afvist.”