Le 15 janvier, la Virginie est devenue le dernier État à ratifier l’Amendement sur l’Égalité des droits (ERA), un amendement proposé à la Constitution qui garantit l’égalité des droits pour les femmes. La mesure est devenue une priorité législative absolue après que les démocrates ont pris le contrôle des deux chambres de l’Assemblée générale de Virginie pour la première fois en deux décennies, conduisant à l’élection de la première femme présidente de la Chambre des délégués de l’État. Il a reçu un soutien bipartite dans les deux chambres. Ce vote historique fait suite aux récentes ratifications du Nevada en 2017 et de l’Illinois en 2018 après quatre décennies d’inactivité.

La Constitution prévoit que les amendements prennent effet lorsque les trois quarts des États les ratifient, ce qui porte le seuil actuel à 38 États. La Virginie a été le 38e État à ratifier l’ERA depuis que le Congrès l’a proposée en 1972, poussant techniquement l’ERA au-delà de ce seuil. Et pourtant, il y a encore des obstacles sur le chemin de l’ÉPOQUE. Les délais de ratification fixés par le Congrès après l’approbation de l’amendement sont expirés et cinq États ont pris des mesures pour annuler leur approbation préalable. Celles-ci soulèvent des questions importantes, et il appartient maintenant au Congrès, aux tribunaux et au peuple américain de les résoudre.

Qu’est-ce que l’Amendement sur l’égalité des droits?

L’Amendement sur l’égalité des droits a été rédigé pour la première fois en 1923 par deux dirigeantes du mouvement pour le suffrage des femmes, Alice Paul et Crystal Eastman. Pour les défenseurs des droits des femmes, l’EER était la prochaine étape logique après la campagne réussie pour obtenir l’accès au scrutin grâce à l’adoption du 19e amendement. Ils croyaient que l’inscription du principe de l’égalité des sexes dans notre charte fondatrice aiderait à surmonter bon nombre des obstacles qui maintenaient les femmes en tant que citoyennes de seconde zone.

Bien que le texte de l’amendement ait changé au fil des ans, l’essentiel de celui-ci est resté le même. La version approuvée par le Congrès en 1972 et envoyée aux États se lit comme suit:

 » L’égalité des droits en vertu de la loi ne doit pas être niée ni abrégée par les États-Unis ou par un État en raison du sexe. Le Congrès a le pouvoir de faire appliquer, par une législation appropriée, les dispositions du présent article. »

À partir de 1923, les législateurs ont introduit l’ÈRE à chaque session du Congrès, mais elle n’a fait que peu de progrès jusqu’aux années 1970. Cela n’a pas aidé que pendant la majeure partie du XXe siècle, le Congrès était composé presque entièrement d’hommes. Au cours de la période de près de cinq décennies entre 1922 et 1970, seules 10 femmes ont siégé au Sénat, et pas plus de 2 en même temps. L’image n’était que légèrement meilleure dans la maison.

En 1970, une nouvelle classe de législatrices — dont les représentantes Martha Griffiths (D-MO) et Shirley Chisholm —D-NY) – a insisté pour faire de l’EER une priorité législative absolue. Ils ont dû surmonter la résistance du représentant Emanuel Celler (D-NY), le puissant président de la Commission judiciaire de la Chambre qui avait refusé de tenir une audience sur l’ERA pendant plus de 30 ans. Face à une pression accrue, Celler a finalement cédé. En mars 1972, l’amendement a été adopté par les deux chambres du Congrès avec un soutien bipartite dépassant de loin la majorité des deux tiers requise par la Constitution. Le Congrès a rapidement envoyé l’amendement proposé aux États pour ratification avec un délai de sept ans.

Pourquoi l’EER n’a-t-elle pas été ratifiée avant la date limite initiale ?

En un an, 30 des 38 États nécessaires ont agi pour ratifier l’EER. Mais l’élan s’est ensuite ralenti lorsque des militants conservateurs alliés à la droite religieuse émergente ont lancé une campagne pour empêcher l’amendement de suivre ses traces. Phyllis Schlafly, une avocate conservatrice et militante de l’Illinois qui a dirigé la campagne STOP ERA, a fait valoir que la mesure conduirait à des salles de bain neutres, au mariage homosexuel et aux femmes au combat militaire, entre autres.

La campagne de l’opposition a connu un succès remarquable. Le soutien à l’ÉPOQUE s’est érodé, en particulier chez les républicains. Bien que le GOP ait été le premier parti à approuver l’ÈRE en 1940, les législateurs du GOP se sont refroidis à l’amendement, conduisant à une impasse dans les États.

En 1977, seuls 35 États avaient ratifié l’EER. Bien que le Congrès ait voté pour prolonger la date limite de ratification de trois ans supplémentaires, aucun nouvel État n’a signé. Pour compliquer encore les choses, les législateurs de cinq États — le Nebraska, le Tennessee, l’Idaho, le Kentucky et le Dakota du Sud — ont voté pour annuler leur soutien antérieur.

En 1982, après l’expiration du délai prolongé, la plupart des militants et des législateurs ont accepté la défaite de l’ERA. Mais au cours des quatre décennies qui se sont écoulées depuis que le Congrès a proposé l’ÈRE pour la première fois, les tribunaux et les législatures ont réalisé une grande partie de ce que l’amendement visait à accomplir. Une partie importante du crédit revient à Ruth Bader Ginsburg, qui, en tant que directrice fondatrice du Projet pour les droits des femmes de l’ACLU, a réussi à plaider en faveur d’une jurisprudence sur l’égalité des sexes en vertu de la Clause de protection égale du 14e amendement.

Et pourtant, malgré ces gains spectaculaires et importants pour les droits des femmes, une discrimination sexiste généralisée persiste sous la forme de disparités salariales, de harcèlement et de violence sexuels et d’une représentation inégale dans les institutions de la démocratie américaine.

Pourquoi y a-t-il un regain d’intérêt pour l’ÉPOQUE aujourd’hui?

Ces dernières années, l’activisme des femmes a connu une résurgence, de la Marche des femmes à Washington au Mouvement #MeToo en passant par le nombre record de femmes élues au Congrès et aux législatures des États en 2018. Au milieu de cet accent renouvelé sur les questions d’égalité des sexes, les législateurs et les organisations de défense des droits comme la Coalition ERA ont remis l’amendement à l’ordre du jour de la nation.

La poussée renouvelée pour adopter l’EER a attiré l’attention du public en 2017, lorsque le Nevada est devenu le premier État à ratifier la mesure depuis 1977. Un champion de l’ÈRE clé, le sénateur d’État Pat Spearman, a expliqué: « C’est la bonne chose à faire, c’est le bon moment pour le faire, et nous devrions donc le faire.”

En 2018, la législature de l’Illinois a emboîté le pas. ”C’est l’occasion pour notre génération de corriger une erreur de longue date », a fait valoir le représentant de l’État de l’Illinois, Steven Andersson, un républicain qui a aidé à faire respecter la mesure. À chaque nouvelle ratification, le soutien du GOP à l’EER a augmenté.

Les partisans soutiennent que l’adoption de l’ère peut faire avancer la cause de l’égalité au XXIe siècle, mais des questions clés demeurent. Julie Suk, sociologue et juriste au CUNY Graduate Center, a demandé: « S’il est ratifié dans l’année à venir, comment devrions-nous interpréter le sens d’un amendement constitutionnel introduit il y a près d’un siècle et adopté un demi-siècle avant la ratification complète? »

Au cours de la dernière année, les experts du Brennan Center ont été parmi ceux qui ont pesé dans le débat.

Jennifer Weiss-Wolf, Fellow Femmes et démocratie du Brennan Center, a noté que l’EER permettrait au Congrès « d’appliquer l’équité entre les sexes par la législation et, plus généralement, la création d’un cadre social pour reconnaître formellement les biais systémiques qui imprègnent et limitent souvent les expériences quotidiennes des femmes. »Et cela créerait une cohérence pour aborder les façons disparates dont les inégalités entre les sexes et les inégalités économiques sont souvent abordées dans nos lois actuelles. Parmi les « iniquités juridiques et politiques persistantes que l’EER aiderait à corriger”, elle a identifié la question émergente de l’équité menstruelle comme un problème juridique et politique que « l’EER pourrait affiner et renforcer. »

Wilfred Codrington, membre du Brennan Center (également coauteur de cet article), s’est demandé si l’EER, présentée comme  » une disposition constitutionnelle explicite et permanente interdisant la discrimination fondée sur le sexe ”, était suffisante pour relever le défi de l’inégalité aujourd’hui. ”Les législateurs sont justifiés d’adopter l’ERA », a fait valoir Codrington, « même s’il est incertain que l’amendement atteindrait pleinement les objectifs souhaités par ses défenseurs. » Mais les tribunaux devraient également s’appuyer sur leur autorité constitutionnelle fondée sur l’équité — définie comme « le recours au principe de justice pour corriger ou compléter la loi” — ce qui peut renforcer leur analyse de l’égalité juridique et les outiller pour traiter « un spectre plus large d’affaires de lutte contre la discrimination … avec plus de nuances. »

John Kowal, vice-président des programmes du Brennan Center, a exploré les questions juridiques et procédurales pour le Congrès, les tribunaux et le peuple américain découlant du réveil surprenant de l’ÉPOQUE après une longue période de dormance. Si les efforts visant à ratifier la version de 1972 de l’EER échouaient pour des raisons de procédure, Kowal a également considéré les avantages de relancer le processus d’amendement compte tenu de la forte base de soutien public de l’amendement. « Lorsqu’un mouvement social puissant avec un profond soutien populaire s’attaque à l’objectif d’un changement constitutionnel”, a-t-il déclaré, « l’histoire montre que c’est une bataille qui peut être gagnée. »

Quels sont les principaux défis juridiques aujourd’hui ?

Le vote de la Virginie pour ratifier l’ERA signifie-t-il qu’il sera adopté comme le 28e amendement à la Constitution? La réponse repose sur deux questions de procédure sans réponse définitive.

Tout d’abord, le Congrès peut-il agir maintenant, près de 48 ans après avoir proposé l’EER pour la première fois, pour renoncer au délai expiré? Les partisans de l’ERA ont longtemps soutenu que tout comme le Congrès avait le pouvoir de fixer une date limite, ils ont le pouvoir d’en lever une. La Résolution commune 6 du Sénat, une mesure bipartite parrainée par le Sens Ben Cardin (D-MD) et Lisa Murkowski (R-AK) qui est actuellement en instance au Congrès, cherche à le faire. Mais bien que la date limite de l’EER ait été prolongée avant la date limite, il n’y a pas de précédent pour y renoncer après son expiration.

Deuxièmement, les États peuvent-ils agir pour annuler leur soutien à un amendement constitutionnel avant qu’il ne soit finalement ratifié? Le Congrès s’est confronté à cette question à deux reprises, lors de la ratification des 14e et 15e amendements dans les années qui ont immédiatement suivi la guerre civile. Dans chaque cas, le Congrès a adopté des résolutions déclarant les amendements ratifiés, ignorant les prétendues annulations de l’État. Mais en 1980, un tribunal de district fédéral de l’Idaho a jugé que l’annulation de l’ERA par l’État était valide.

Qui décidera de ces questions ? En vertu d’une loi de 1984, l’archiviste des États-Unis est chargé de délivrer une certification formelle après que les trois quarts des États ont ratifié un amendement. Lorsqu’il y a eu un doute sur la validité d’un amendement, le Congrès a agi pour le déclarer valide. Cela s’est produit le plus récemment en 1992 lorsque les États ont ratifié le 27e amendement, 203 ans après que le Congrès l’a proposé.

Le 8 janvier, l’Office of Legal Counsel (OLC) du Département de la Justice a émis un avis faisant valoir que le délai fixé par le Congrès est contraignant et que l’EER  » n’est plus en attente devant les États. » L’avis rejette notamment la conclusion de l’avis du CLO de 1977, qui approuvait la prolongation antérieure du délai de ratification de l’EER. En réponse, la National Archives and Records Administration a déclaré que l’archiviste des États-Unis, Daniel Ferriero, ne certifiera pas la ratification de la Virginie ni n’ajoutera l’ERA à la Constitution tant qu’un tribunal fédéral n’aura pas rendu d’ordonnance. (Ferriero avait précédemment accepté les ratifications du Nevada et de l’Illinois.)

Mais les tribunaux auraient-ils leur mot à dire dans cette controverse ? Dans une affaire de 1939, la Cour suprême a statué que la question de savoir si un amendement a été ratifié dans un délai raisonnable est une « question politique” qu’il vaut mieux laisser entre les mains du Congrès et non des tribunaux. Si le Congrès agit pour renoncer au délai, les tribunaux continueraient-ils à honorer ce précédent? Quel poids donneraient-ils au point de vue du peuple américain, qui soutient fermement l’ÈRE selon de récents sondages?

En somme, le vote de la Virginie pour ratifier l’EER a suscité un important débat juridique et politique. Cependant, les différends sur la validité de l’amendement sont résolus, il est clair que la conversation autour de l’EER, un amendement qui est déjà en préparation depuis près d’un siècle, ne devrait pas se terminer en 2020.