Note de la rédaction: Nous avons abordé les problèmes de faillite des propriétaires et des locataires immobiliers le mois dernier. Cela nous a obligé à parler du §365, mais seulement des parties qui traitent des baux immobiliers de biens immobiliers non résidentiels. L’article 365, cependant, couvre bien plus que cela. Ce mois-ci, nous discutons des contrats exécutoires et de la manière dont le Code des faillites §365 les traite.

Le Code de la faillite §365(a) dispose que « le syndic, sous réserve de l’approbation du tribunal, peut assumer ou rejeter tout contrat exécutoire ou bail non expiré du débiteur. »Vous penseriez que ces mots sont simples et directs. Tu aurais tort. Cette section est longue. Il est rayé d’une législation d’intérêt spécial. La jurisprudence est mitigée dans l’interprétation de ses diverses sous-sections. Même le terme « contrat exécutoire » est plus compliqué qu’il n’y paraît à première vue.

Le terme  » contrat exécutoire  » n’est pas défini dans le Code. Cela peut sembler intuitif – mais à un moment de réflexion, nous pouvons voir que cela ne peut pas comprendre ce que cela signifie en dehors de la faillite. C’est la suivante: En droit de l’État, un « contrat exécutoire » est tout contrat non exécuté de part et d’autre. Appliquez-le à la faillite, et la réclamation de chaque créancier devient un contrat d’exécution. Cela suggère que le syndic peut choisir les réclamations à assumer et celles à rejeter. Toute l’idée de la faillite, cependant, est que nous traitons les réclamations au prorata. Le choix et le choix sont si loin d’être au prorata que les rédacteurs ont dû penser à autre chose. Face à cette perplexité, beaucoup de tribunaux se sont rabattus sur une définition que nous associons à feu, grandProf. Vern Countryman — la soi-disant  » définition de Countryman », qui stipule qu’un « contrat exécutoire » est un

contrat dont l’obligation du failli et de l’autre partie au contrat n’est pas encore clairement établie que le défaut d’exécution de l’un ou l’autre constituerait une violation substantielle excusant l’exécution de l’autre.

Countryman, « Executory Contracts inBankruptcy: Part I. », 57 Minn.L.Rév. 439, 469 (1973).

Considérons un accord dans lequel le vendeur accepte de livrer une charge dewidgets chaque mois pendant un an, l’acheteur devant payer 10 jours après la livraison.Supposons que le vendeur suspende la livraison après trois mois, ou supposons que l’acheteur cesse de payer. La violation par l’un ou l’autre semble excuser l’autre de son obligation. Ce cas, au moins, semble correspondre au Paysla définition. Il semble raisonnablement clair ce que faisait Countryman. Il voulait distinguer le  » contrat exécutoire » d’un côté de « l’intérêt pour la sécurité » de l’autre. Pour voir pourquoi cela est important, considérez le cas d’un cédant qui transfère un widget à un cessionnaire en échange d’une prime de 1 million de dollars. L’acheteur en prend possession, mais dépose alors une faillite sans payer. Supposons également que le widget, au moment dela charge, ne vaut que 600 000 $. Quels sont les droits des parties ? Si l’accord est un contrat de garantie, les droits sont assez clairs. Le transféreur / vendeur a les premiers dib sur le widget et conserve une réclamation de déficit de 400 000 $.

Si le débiteur est au chapitre 11, le syndic (ou, plus probablement, le débiteur en possession (DIP), agissant en tant que syndic) peut faire plus: il peut « réécrire le contrat » et imposer une nouvelle transaction au créancier garanti, liant tant qu’il a une valeur actualisée de 600 000 $. Par exemple, supposons que le débiteur offre 10 paiements de 81 500 $, actualisés à six pour cent. La valeur actualisée de ce flux de paiement est de 600 000 $. Si six pour cent est le « bon » taux, le tribunal peut alors imposer le plan au créancier garanti. Cependant, le tribunal ne peut rien faire de tel si l’accord est un contrat exécutoire, même si l’économie peut être la même.

Si l’accord est un contrat exécutoire, les droits sont également clairs et radicalement différents. Le PLONGEMENT peut supposer ou rejeter. Mais supposementins « assumer dans le fourre—tout » – assumer le contrat avec tous ses accompagnantsobligations, et pas de bêtises sur la réduction ou la réécriture. Ou il doit « rejeter en fourre-tout », ce qui signifie qu’il doit rendre la propriété (pour toute chute rapide, il reste une créance non garantie). Que devrait faire le plongeon?La réponse à cette question devrait dépendre de la valeur de l’accord. Si le contrat est lourd pour la succession, il devrait rejeter (le pays nous a appris à le considérer comme un analogue de l’abandon de biens sans valeur).S’il s’agit d’un avantage pour la succession, il devrait l’assumer ou même (comme nous le verrons ci-dessous) le céder à un tiers.

Le DIP doit agir dans le domaine du « jugement commercial » pour déterminer s’il faut assumer ou rejeter, mais les tribunaux ne sont pas impatients de le deviner. Même dans le « jugement commercial », cependant, le dipne peut pas assumer sur un coup de tête. Il doit  » guérir et assurer. »C’est—à-dire qu’il doitsuivre la règle du Code de faillite §365(b):

(1)S’il y a eu un défaut dans un contrat exécutoire ou un bail non expiré du débiteur, le syndic ne peut assumer ce bail contractuel à moins que, au moment de la prise en charge de ce contrat ou bail, le syndic –

(A) ne guérisse, ou fournit l’assurance adéquate que le trusteewill guérira rapidement, un tel défaut;
(B) indemnise, ou fournit l’assurance adéquate que la fiducie indemnisera promptement, une partie autre que le débiteur à ce contrat de location contractante, pour toute perte pécuniaire réelle subie par cette partie résultant d’un tel défaut; et
(C) fournit l’assurance adéquate de l’exécution future en vertu d’un tel contrat ou bail.

Le diable est dans les détails: une bonne quantité de litiges en matière de faillite, et une grande partie de la négociation, se produit dans le domaine de « guérir et assurer. »

Dans combien de temps le DIP doit-il décider d’assumer ou de rejeter? Le code §365(d) dit qu’au chapitre 11, « le syndic peut assumer ou rejeter une exécution exécutoire … à tout moment avant la confirmation d’un plan. »Mais il dit aussi », le tribunal, à la demande de toute partie à un telcontrat…peut ordonner au syndic de déterminer dans un délai déterminé s’il doit assumer ou rejeter un tel contrat ou bail. »(N’utilisez pas cette règle avec les délais des baux immobiliers, qui sont plus courts.)

L’effet pratique de cette règle est de mettre la balle dans le camp du débiteur. S’il est fatigué d’attendre une décision, c’est lui qui doit demander au tribunal de prendre une décision — et le tribunal peut choisir de ne pas prendre de décision s’il pense que la question est mieux laissée au plan.

C’est une chose d’assumer le contrat exécutoire, mais une autrepour le céder à un tiers. Remarquablement, le code fournit les deux.Voir Code de faillite §365(f). Pour attribuer, la TREMPETTE doit d’abordassumer (rappeler « guérir et assurer »). Ensuite, il doit fournir « une assurance adéquate de la performance future du cessionnaire. »Encore une fois, il y a beaucoup de controverses sur la nature de « l’assurance adéquate. »

Tous les contrats ne sont pas éligibles à la prise en charge et à la cession.Le Code de la faillite §365 (c), par exemple, interdit la cession lorsque la « loi applicable » excuse une partie  » d’accepter l’exécution de ou de confier l’exécution à une entité autre que le débiteur. »Contrats de services Thinkpersonal. Si Metallica devait faire faillite, vous ne voudriez pas que l’Ozzfest doive accepter une performance de BarbraStreisand.

Le code semble également dire que si le contrat ne peut pas être attribué, il ne peut pas être supposé. Au chapitre 7, cela a peut-être du sens: vous ne voulez pas que le syndic monte sur scène. Mais supposons que Metallica dépose pour le soulagement sous le chapitre 11 et reste comme DIP. Vous ne pensez peut-être pas que le Code devrait interdire son hypothèse de sa propre transaction, mais il peut: Dans un cas important, le Code a utilisé un tel raisonnement pour empêcher l’hypothèse d’un accord de propriété intellectuelle. Dans re Catapultententertainment, 165 F.3d 747 (9e Cir. 1999).

Un fait notable du droit des contrats exécutoires est que les tribunaux semblent supposer que si quelque chose est un contrat exécutoire lorsque le débiteur est le transférant, alors il doit l’être également lorsque le débiteur est le cédant. Ce n’est pas évident que cela doit être le cas. Mais dans un cas très remarqué, le Quatrième Circuit a conclu qu’un accord de licence de technologie était un contrat exécutoire lorsque le débiteur était le concédant. LubrizolEntreprises Inc. v. Finisseurs de métaux Richmond Inc., 756 F.2d 1043 (4e Cir. 1985), cert denied, 475 U.S. 1057 (1986).

La décision a déclenché une grogne dans le barreau de la propriété intellectuelle (PI). Prenons le cas d’un titulaire de licence non débiteur qui avait investi beaucoup dans le développement d’une usine pour déployer la PI. Elle risquait de perdre la valeur de son investissement sans rien d’autre (au mieux) qu’une créance non garantie contre la succession. Répondant aux préoccupations de l’industrie, le Congrès a adopté le présent §365(n), conçu pour garantir les droits du licencié non débiteur, nonobstant le rejet par le concédant.Bien entendu, le Congrès aurait pu simplement redéfinir le « contrat exécutoire » pour préciser qu’il ne couvrait pas les droits de propriété intellectuelle lorsque le débiteur était le transbordeur — mais ce n’était pas le cas.

Si le DIP suppose un contrat exécutoire, la contrepartie a tous les droits qu’elle avait avant la faillite, et un peu plus: Le contrepartie a une créance administrative de premier ordre contre la succession, ou une créance de décharge contre le débiteur réorganisé.

Notez que l’hypothèse ou le rejet doit être fait « sous réserve de l’approbation du tribunal. »Le but de cela était de s’assurer que le dipdidne suppose pas « par accident » (ou peut-être mieux, « par embuscade »). Cela n’a pas vraiment fonctionné de cette façon : reste la question des contrats qui ne sont ni assumés ni rejetés avant la confirmation du plan. Supposons-nous qu’ils soient implicitement rejetés? Ou implicitement supposé? Il n’y a pas de réponse convaincante à cette question. L’avocat prudent l’écarte par le libellé du Code, car, par exemple,  » tous les contrats exécutoires qui ne sont pas explicitement supposés sont réputés rejetés. »