Nota del editor: El mes pasado abordamos los problemas de bancarrota que preocupan a los propietarios e inquilinos de bienes raíces. Eso nos obligó a hablar del §365, pero solo de aquellas partes que se ocupan de arrendamientos de bienes inmuebles no residenciales. Sin embargo,el artículo 365 abarca mucho más que eso. Este mes, discutimos los contratos ejecutivos y la forma en que el Código de Bancarrota §365 los trata.

Código de Bancarrota §365 (a) establece que»el fideicomisario, sujeto a la aprobación del tribunal, puede asumir o rechazar cualquier contrato de ejecución o arrendamiento no vencido del deudor.»Pensarías que estas palabras son simples y directas. Te equivocarías. Esta sección es larga. Está lleno de legislación de interés especial. La jurisprudencia es mixta en la interpretación de sus diversos apartados. Incluso el término «contrato ejecutorio» es más complicado de lo que parece a primera vista.

El término «contrato ejecutorio» no está definido en el Código. Puede parecer intuitivo, pero en un momento de reflexión, podemos ver que no puede significar lo que significa fuera de la bancarrota. Esto es lo siguiente: En la ley estatal, un»contrato ejecutorio» es cualquier contrato no cumplido en cualquiera de las partes. Aplica esto a la bancarrota,y el reclamo de cada acreedor se convierte en un contrato de ejecución. Esto sugeriría que el fideicomisario puede elegir qué reclamaciones asumir y cuáles rechazar. La idea de bancarrota,sin embargo, es que nos ocupamos de las reclamaciones a prorrata. La selección y elección está tan lejos de ser proporcional que los redactores deben haber estado pensando en otra cosa. Ante esta perplejidad, muchas cortes han recurrido a una definición que asociamos con el gran Prof. Vern Countryman – la llamada «definición de Countryman», que sostiene que un «contrato ejecutorio» es

contrato cuya obligación tanto de la parte en quiebra como de la otra parte en el contrato no se ha cumplido claramente que el incumplimiento de cualquiera de ellas constituiría un incumplimiento material que excusaría el cumplimiento de la otra parte.

Countryman, «Executory Contracts Inbankrupcy: Part I.,» 57 Minn.L. Apo. 439, 469 (1973).

Considere un acuerdo en el que el vendedor se compromete a entregar una carga de widgets cada mes durante un año, el comprador debe pagar 10 días después de la entrega.Supongamos que el vendedor suspende la entrega después de tres meses, o que el comprador deja de pagar. El incumplimiento de uno de ellos parece eximir al otro de su obligación. Este caso, al menos, parece ajustarse a la definición de país. Parece razonablemente claro en qué andaba el paisano. Quería distinguir el » contrato ejecutorio «por un lado del» interés de seguridad » por el otro. Para ver por qué esto es importante, considere el caso de un cedente que transfiere un widget a un cesionario a cambio de una promesa de pagar $1 millón. El comprador toma posesión, pero luego presenta quiebra sin pagar. Supongamos también que el widget, en el momento de la entrega, vale solo $600,000. ¿Cuáles son los derechos de las partes? Si el trato es un acuerdo de garantía, los derechos son tolerablemente claros. El transferente / vendedor tiene el primer derecho sobre el widget, y retiene una reclamación deficiencyclaim por $400,000.

Si el deudor está en el capítulo 11, entonces el fideicomisario (o,más probablemente, el deudor en posesión (DIP), actuando como fideicomisario) puede hacer más: Puede»reescribir el contrato» e imponer un nuevo acuerdo al acreedor garantizado, vinculante siempre que tenga un valor actual de 600.000 dólares. Por ejemplo,supongamos que el deudor ofrece 10 pagos de 8 81,500, con descuento de seis por ciento. El valor actual de esta corriente de pagos es de 6 600,000. Si el seis por ciento es la tasa «correcta», el tribunal puede imponer el plan al acreedor garantizado. Sin embargo, el tribunal no puede hacer nada de eso si el acuerdo es un contrato ejecutorio, a pesar de que la economía puede ser la misma.

Si el acuerdo es un contrato ejecutorio, los derechos son igualmente claros y dramáticamente diferentes. La INMERSIÓN puede asumir o rechazar. Pero asumir significa «asumir en tote»: asumir el contrato con todas las obligaciones de los asistentes, y sin tonterías sobre la reducción o la reescritura. O debe «rechazar en bolsa», lo que significa que debe devolver la propiedad (para cualquier falta, queda un reclamo sin garantía). ¿Qué debe hacer la SALSA?La respuesta a esa pregunta debe depender del valor del trato. Si el contrato es oneroso para el patrimonio, debe rechazarlo (Countrymant nos enseñó a considerarlo como un análogo al abandono de una propiedad sin valor).Si es un beneficio para el patrimonio, debe asumirlo o incluso (como veremos a continuación) asignarlo a un tercero.

El DIP tiene que actuar dentro del ámbito del «juicio de negocios» indeciso si asumir o rechazar, pero los tribunales no están ansiosos por adivinarlo. Sin embargo, incluso dentro del «juicio de negocios», el DIPP no puede asumir por capricho. Debe » curar y asegurar.»Es decir, debe seguir el dictado del Código de Bancarrota §365(b):

(1) Si ha habido un incumplimiento en un contrato ejecutorio o arrendamiento no vencido del deudor, el fideicomisario no puede asumir dicho arrendamiento del contratista a menos que, en el momento de asumir dicho contrato o arrendamiento,el fideicomisario—

(A) cure, o proporciona la garantía adecuada de que el fideicomiso curará rápidamente, tal defecto;B) indemniza, o da garantías adecuadas de que el fideicomisario indemnizará sin demora a una parte que no sea el deudor de dicho contrato de arrendamiento del contratista, por cualquier pérdida pecuniaria real sufrida por dicha parte como consecuencia de dicho incumplimiento; y C) da garantías adecuadas de cumplimiento futuro en virtud de dicho contrato o arrendamiento.

El diablo está en los detalles: Una buena cantidad de litigios de bancarrota, y una gran cantidad de negociación de crujidos de nudillos, ocurre en el reino de «curar y asegurar».»

¿Cuándo debe decidir el DIP si asumir o rechazar? El Código§365 (d) dice que en el capítulo 11, «el fideicomisario puede asumir o rechazar una ejecución exec en cualquier momento antes de la confirmación de un plan.»Pero también dice,» el tribunal, a petición de cualquiera de las partes a tal contrato…podrá ordenar al fideicomisario que determine en un plazo determinado si asume o rechaza dicho contrato o arrendamiento.»(No confunda esta regla con los límites de tiempo en los arrendamientos de bienes raíces, que son más difíciles.)

El efecto práctico de esta regla es poner la pelota en la cancha del no deudor. Si está cansado de esperar una decisión, es él quien debe pedirle a la corte que haga una determinación, y la corte puede optar por no hacer una determinación si cree que es mejor dejar el asunto en el plan.

Una cosa es asumir el contrato ejecutorio, pero otra muy distinta es asignarlo a un tercero. Sorprendentemente, el Código proporciona ambas cosas.Ver Código de Bancarrota §365 (f). Para asignar, la INMERSIÓN debe primerassume (recordar «curar y asegurar»). A continuación, debe proporcionar «una garantía adecuada del cumplimiento futuro por parte del cesionario».»Una vez más, hay mucha controversia sobre la naturaleza de la garantía adecuada.»

No todos los contratos son elegibles para asunción y asignación.El Código de Quiebras §365 (c), por ejemplo, prohíbe la cesión cuando la»ley aplicable» excuse a una parte «de aceptar el cumplimiento de la obligación de entregar el cumplimiento a una entidad que no sea el deudor.»Think Contratos de servicios personales. Si Metallica entrara en bancarrota, no querrías que Ozzfest tuviera que aceptar una actuación de BarbraStreisand.

El Código también parece indicar que si el contrato no se puede asignar,no se puede asumir. En el capítulo 7, tal vez esto tenga sentido: no querrías que el fideicomisario se pasee por el escenario. Pero supongamos que Metallica archiva para alivio bajo el capítulo 11 y permanece como INMERSIÓN. Es posible que no piense que el Código deba prohibir la asunción de su propio acuerdo, pero puede que: En un caso importante, el Código utilizó tal razonamiento para evitar la asunción de un acuerdo de propiedad intelectual. In re CatapultEntertainment, 165 F. 3d 747 (9th Cir. 1999).

Un hecho notable del derecho contractual ejecutorio es que los tribunales parecen suponer que si algo es un contrato ejecutorio cuando el deudor es el traspasado, debe serlo también cuando el deudor es el cedente. No es obvio que esto deba ser así. Sin embargo, en un caso muy conocido, el Cuarto Circuito sostuvo que un acuerdo de licencia de tecnología era un contrato vinculante cuando el deudor era el licenciante. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F. 2d 1043 (4th Cir. 1985), cert denied, 475 U. S. 1057 (1986).

La decisión desencadenó un escándalo en la Propiedad Intelectual (IP)de la barra. Consideremos el caso de un licenciatario no deudor que había invertido mucho en el desarrollo de una fábrica para implantar la propiedad intelectual. Se arriesgó a perder el valor de su inversión con nada más que (en el mejor de los casos) una reclamación no segura contra el patrimonio. En respuesta a las preocupaciones de la industria,el Congreso adoptó el actual §365(n), diseñado para garantizar los derechos del licenciatario no deudor, a pesar del rechazo por parte del licenciante.Por supuesto, el Congreso podría simplemente haber redefinido el «contrato ejecutorio» para especificar que no abarcaba los derechos de propiedad intelectual cuando el deudor era el transferente, pero no lo hizo.

Si el DIP asume un contrato ejecutorio, la contraparte tiene todos los derechos que tenía antes de la quiebra, y un poco más: La otra parte tiene un crédito administrativo de primera prioridad contra la masa de la insolvencia, o un crédito de liberación a posteriori contra el deudor reorganizado.

Tenga en cuenta que la asunción o el rechazo debe hacerse «sujeto a la aprobación del tribunal.»El propósito de esto era asegurarse de que el DIPdidn no asumiera «por accidente» (o quizás mejor, «por emboscada»). No ha funcionado de esa manera: queda pendiente la cuestión de los contratos que no se asumen ni se rechazan antes de la confirmación del plan. ¿Suponemos que son rechazadas implícitamente? ¿O implícitamente asumido? No hay una respuesta convincente a esta pregunta. Un abogado prudente lo esquiva por el lenguaje del Código, ya que, por ejemplo, «todos los contratos ejecutorios no asumidos ilícitamente se consideran rechazados.»