Anmerkung des Herausgebers: Wir adressiert Konkurs Fragen ofconcern Immobilien Vermieter und Mieter im letzten Monat. Das machte es notwendig, über §365 zu sprechen, aber nur über die Teile, die sich mit der Vermietung von Nichtwohngebäuden befassen. Abschnitt 365 umfasst jedoch viel mehr als das. In diesem Monat diskutieren Wirausführungsverträge und die Art und Weise, in der Konkurs Code §365 befasst sich mit ihnen. Konkurs-Code §365(a) sieht vor, dass“der Treuhänder, vorbehaltlich der Zustimmung des Gerichts, kann annehmen oder ablehnenausführungsvertrag oder auslaufenden Mietvertrag des Schuldners.“ Sie würden thinkthese Worte sind einfach und unkompliziert. Sie würden sich irren. Thissection ist lang. Es wird mit Special-Interest-Gesetzgebung gezogen. Die Rechtsprechung ist in der Auslegung ihrer verschiedenen Unterabschnitte gemischt. Selbst der Begriff“Vollstreckungsvertrag“ ist komplizierter, als es auf den ersten Blick erscheint.

Der Begriff „Vollstreckungsvertrag“ ist im Kodex nicht definiert. Es mag intuitiv erscheinen – aber wenn wir einen Moment darüber nachdenken, können wir sehen, dass es nicht bedeuten kann, was es außerhalb des Bankrotts bedeutet. Das ist das: Im staatlichen Recht ist ein“Vollstreckungsvertrag“ jeder Vertrag, der auf beiden Seiten nicht erfüllt wird. Dies gilt für den Konkurs, und jeder Gläubiger Anspruch wird ein executorycontract. Dies würde darauf hindeuten, dass der Treuhänder auswählen kann, welche Ansprüche angenommen und welche abgelehnt werden sollen. Die ganze Idee des Konkurses ist jedoch, dass wir uns anteilig mit Forderungen befassen. Kommissionierung andchoosing ist so weit von anteilig, dass die Verfasser beenthinking etwas anderes haben müssen. Angesichts dieser Ratlosigkeit sind viele Gerichte auf eine Definition zurückgegriffen, die wir mit dem späten, großartigen Prof. Vern Countryman – die sogenannte „Countryman-Definition“, die besagt, dass ein „Vollstreckungsvertrag“ ein

Vertrag ist, bei dem die Verpflichtung sowohl der bankrotten als auch der anderen Vertragspartei so weit eindeutig nicht erfüllt ist, dass die Nichterfüllung einer der beiden Parteien eine wesentliche Verletzung darstellen würde, die die Leistung der anderen Partei entschuldigt.

Countryman, „Vollstreckungsverträge in Konkurs: Teil I.,“ 57 Minn.L.Rev. 439, 469 (1973).

Betrachten Sie einen Deal, bei dem der Verkäufer bereit ist, eine Ladung zu liefernwidgets jeden Monat für ein Jahr, der Käufer 10 Tage nach der Lieferung zu zahlen.Angenommen, der Verkäufer setzt die Lieferung nach drei Monaten aus, oder angenommen, der Käufer zahlt nicht mehr. Die Verletzung durch beide scheint den anderen von seiner Verpflichtung zu entschuldigen. Dieser Fall scheint zumindest zur Countrymandefinition zu passen. Es scheint ziemlich klar zu sein, was Countryman vorhatte. Er wollte „Vollstreckungsvertrag“ auf der einen Seite von „Sicherheitsinteresse“ auf der anderen Seite unterscheiden. Um zu sehen, warum dies wichtig ist, betrachten Sie den Fall eines Veräußerers, der ein Widget an einen Veräußerer überträgt, im Austausch für ein Versprechen, 1 Million US-Dollar zu zahlen. Der Käufer nimmt Besitz, aber dann Filesinsolvenz ohne zu bezahlen. Nehmen wir auch an, dass das Widget zum Zeitpunkt der Auslieferung nur 600.000 US-Dollar wert ist. Welche Rechte haben die Parteien? Ifthe Deal ist eine Sicherheitsvereinbarung, die Rechte sind erträglich klar. Thetransferor / Verkäufer hat erste Dibs auf dem Widget und behält eine deficiencyclaim für $ 400.000.Wenn sich der Schuldner in Kapitel 11 befindet, kann der Treuhänder (oder wahrscheinlicher der Schuldner im Besitz (DIP), der als Treuhänder fungiert) mehr tun: Er kann den Vertrag „umschreiben“ und dem gesicherten Gläubiger einen neuen Deal auferlegen, der bindend ist, solange er einen Barwert von 600.000 US-Dollar hat. Angenommen, der Schuldner bietet 10 Zahlungen in Höhe von 81.500 USD mit einem Abschlag von sechs Prozent an. Der Barwert dieses Zahlungsstroms beträgt 600.000 USD. Wenn sechs Prozent die „richtige“ Rate ist, dann kann das Gericht den Plan auf thesecured Gläubiger auferlegen. Das Gericht kann jedoch nichts dergleichen tun, wenn es sich um einen Vollstreckungsvertrag handelt, auch wenn der Grund derselbe sein kann.

Wenn der Deal ein Vollstreckungsvertrag ist, sind die Rechte gleich klarund dramatisch anders. Der DIP kann annehmen oder ablehnen. Aber annahmenbedeutet „im Voraus annehmen“ – nehmen Sie den Vertrag mit all seinen Begleiterverpflichtungen an, und kein Unsinn über das Verkleinern oder Umschreiben. Oder er muss“schriftlich ablehnen“, was bedeutet, dass er das Eigentum zurückgeben muss (für jedenfall bleibt ein ungesicherter Anspruch). Was sollte der DIP tun?Die Antwort auf diese Frage sollte vom Wert des Deals abhängen. Ifthe Vertrag ist belastend für den Nachlass, sollte er ablehnen (Countrymantau uns, es als ein Analogon zur Aufgabe wertlos Eigentum zu denken).Wenn es sich um einen Vorteil für den Nachlass handelt, sollte er ihn annehmen oder sogar (wie Weshall unten sieht) an einen Dritten abtreten.

Der DIP muss im Rahmen des „Business Judgment“ handeln, um zu entscheiden, ob er annimmt oder ablehnt, aber die Gerichte sind nicht bestrebt, ihn zu erraten. Selbst innerhalb des „Business Judgement“ kann das DIPcannot jedoch aus einer Laune heraus annehmen. Er muss „heilen und versichern.“ Das heißt, er mussfollow das Diktat des Bankruptcy Code §365(b):

(1) Wenn es einen Standard in einem Vollstreckungsvertrag orunexpired Leasing des Schuldners gewesen ist, kann der Treuhänder nicht solche Auftragnehmer Leasing übernehmen, es sei denn, zum Zeitpunkt der Annahme eines solchen Vertrages oder Leasing,der Treuhänder—

(A) heilt, oder bietet angemessene Zusicherung, dass der trusteewill unverzüglich heilen, wie Standard;(B) eine andere Partei als den Schuldner eines solchen Vertragsverhältnisses durch den Treuhänder unverzüglich für jeden tatsächlichen finanziellen Verlust entschädigt oder hinreichend versichert, dass der Treuhänder eine andere Partei als den Schuldner eines solchen Vertragsverhältnisses unverzüglich entschädigt, der dieser Partei aus einem solchen Verzug entsteht; und(C) eine angemessene Zusicherung der zukünftigen Leistung im Rahmen eines solchen Vertrags oder Leasingverhältnisses bietet.

Der Teufel steckt im Detail: Eine ganze Reihe von Insolvenzverfahren und eine Menge knirschender Verhandlungen finden im Bereich „Heilen und Versichern“ statt.“

Wie schnell muss der DIP entscheiden, ob er annimmt oder ablehnt? Code§365 (d) sagt, dass in Kapitel 11 „der Treuhänder annehmen oder ablehneneine Vollstreckung … jederzeit vor der Bestätigung einer Entscheidung.“ Aber es sagt auch, „das Gericht, auf Antrag einer Partei zu solchenvertrag…kann den Treuhänder anweisen, innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu entscheiden, ob er einen solchen Vertrag oder Mietvertrag annimmt oder ablehnt.“ (Verwechseln Sie diese Regel nicht mit den Fristen für Immobilienmieten, die kniffliger sind.)

Die praktische Wirkung dieser Regel ist es, den Ball in dienicht-Schuldner Gericht. Wenn er es satt hat, auf eine Entscheidung zu warten, muss er das Gericht auffordern, eine Entscheidung zu treffen — und das Gericht kann sich dafür entscheiden, keine Entscheidung zu treffen, wenn es der Meinung ist, dass das Problem am besten dem Plan überlassen wird.

Es ist eine Sache, den Vollstreckungsvertrag anzunehmen, aber eine ganz andereum es an einen Dritten abzutreten. Bemerkenswerterweise bietet der Code beides.Siehe Konkursgesetz §365 (f). Um zuzuweisen, muss der ARZT zuerstannahme (Rückruf „heilen und versichern“). Dann muss er „angemessen“ gebenversicherung der zukünftigen Leistung durch den Zessionar.“ Wieder einmal gibt es viel Streit über die Art der „angemessenen Versicherung „.“

Nicht jeder Vertrag ist zur Übernahme und Abtretung berechtigt.Konkursgesetz §365(c), zum Beispiel, verbietet Abtretung, wenn“anwendbares Recht“ entschuldigt eine Partei „von der Annahme Leistung von orrendering Leistung an eine andere Stelle als der Schuldner.“ Denken Sie an Serviceverträge. Wenn Metallica in Konkurs gehen würde, würden Sie nicht wollen, dass Ozzfest eine Aufführung von BarbraStreisand akzeptieren muss.

Der Code scheint auch zu sagen, dass, wenn der Vertrag nicht zugewiesen werden kann, er nicht angenommen werden kann. In Kapitel 7 macht das vielleicht Sinn: Sie möchten nicht, dass der Treuhänder die Bühne betritt. Aber angenommen, Metallica-Dateienzur Erleichterung unter Kapitel 11 und bleibt als DIP. Sie denken vielleicht nicht, dass der Kodex die Annahme eines eigenen Geschäfts verbieten sollte, aber es kann: In einem wichtigen Fall verwendete der Kodex genau solche Überlegungen, um die Annahme einer Vereinbarung über geistiges Eigentum zu verhindern. In re CatapultEntertainment, 165 F.3d 747 (9. Jh. 1999).Eine bemerkenswerte Tatsache des Vollstreckungsvertragsrechts ist, dass Gerichte davon ausgehen, dass, wenn etwas ein Vollstreckungsvertrag ist, wenn der Schuldner der Übertragende ist, es auch sein muss, wenn der Schuldner der Übertragende ist. Es ist nicht offensichtlich, dass dies so sein muss. Aber in einem viel beachteten Fall, theFourth Circuit entschieden, dass eine Technologie-Lizenzvereinbarung anexecutory Vertrag war, wenn der Schuldner der Lizenzgeber war. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F.2d 1043(4. 1985), Zertifikat verweigert, 475 US 1057 (1986).

Die Entscheidung löste einen Rumpus in der Bar für geistiges Eigentum (IP) aus. Betrachten Sie den Fall eines nicht Schuldnerlizenznehmers, der eine große Investition in die Entwicklung einer Fabrik zur Bereitstellung des geistigen Eigentums getätigt hatte. Es riskierte, den Wert seiner Investition mit nichts als (bestenfalls) einer ungesicherten Forderung gegen den Nachlass zu verlieren. Als Reaktion auf die Bedenken der Branche verabschiedete der Kongress den gegenwärtigen §365 (n), der die Rechte des nicht verschuldeten Lizenznehmers sichern soll, ungeachtet der Ablehnung durch den Lizenzgeber.Der Kongress hätte natürlich den „Vollstreckungsvertrag“ einfach neu definieren können, um anzugeben, dass er keine Rechte an geistigem Eigentum umfasste, bei denen der Schuldner der Übertragungsgeber war — aber er tat es nicht.

Wenn der DIP einen Vollstreckungsvertrag annimmt, hat der Kontrahent alledie Rechte, die er vor dem Konkurs hatte, und ein bisschen mehr: Die Gegenpartei hat einen Verwaltungsanspruch erster Priorität gegen den Nachlass oder einen Nachlassanspruch gegen den sanierten Schuldner.

Beachten Sie, dass Annahme oder Ablehnung „vorbehaltlich der Zustimmung des Gerichtshofs“ erfolgen muss.“ Der Zweck war, sicherzustellen, dass die DIPdidn ‚t davon ausgehen, ‚durch Zufall‘ (oder vielleicht besser, ‚durch Hinterhalt‘). Es hat nicht ganz so funktioniert: Es bleibt die Frage nach Verträgen, die vor der Bestätigung des Plans weder angenommen noch abgelehnt werden. Nehmen wir an, dass sie implizit abgelehnt werden? Oder implizit angenommen? Es gibt keine zwingende Antwort auf diese Frage. Prudent counsel umgeht itby Sprache im Code, als, zum Beispiel „alle Vollstreckungsverträge notexplicitly angenommen werden als abgelehnt.“