Redaktörens anmärkning: Vi tog upp konkursfrågor avhängigt fastighetsägare och hyresgäster förra månaden. Detnödvändigade oss att prata om 365 xnumx xnumx, men bara de delar som handlar om fastighetsuthyrning av fast egendom. Avsnitt 365 täcker dock mycket mer än så. Den här månaden diskuterar vi verkställighetsavtal och det sätt på vilket konkurslagstiftningen om 365-konkurser med dem.

Konkurskod IC 365 (a) föreskrivs att”förvaltaren, med förbehåll för domstolens godkännande, kan anta eller avvisa något verkställighetsavtal eller återstående leasing av gäldenären.”Du skulle trodessa ord är enkla och enkla. Du skulle ha fel. Denna sektion är lång. Det är rifled med lagstiftning av särskilt intresse. Rättspraxis blandas i tolkningen av dess olika underavsnitt. Även termen” Exekutiv kontrakt ” är mer komplicerat än det verkar vid första rodnad.

termen ”Exekutiv kontrakt” definieras inte i koden. Det kan tyckas varaintuitivt-men i ett ögonblick kan vi se att det inte kan betyda vad det betyder utanför konkurs. Det är detta: i statlig lag är ett”verkställighetsavtal” något kontrakt som inte utförs på vardera sidan. Ansökdetta till konkurs, och varje fordringsägares fordran blir en exekutivkontrakt. Detta skulle föreslå att förvaltaren kan välja och välja vilka krav som ska antas och vilka som ska avvisas. Hela tanken på konkurs är dock att vi hanterar fordringar pro rata. Att plocka och välja är så långt ifrån Pro rata att författarna måste ha tänkt på något annat. Inför denna förvirring, många domstolarhar fallit tillbaka på en definition som vi associerar med den sena, greatProf. Vern Countryman – den så kallade ”Countryman definition”, som hävdar att ett” verkställighetsavtal ”är

kontrakt som skyldigheten för både konkursen och den andra parten i kontraktet hittills klart inte har uppnåtts att underlåtenhet att antingen fullborda utförandet skulle utgöra ett väsentligt brott som ursäktar prestationen av den andra.

landsman,” exekutiva kontrakt ingångna: del I., ” 57 Minn.L. Rev. 439, 469 (1973).

Tänk på en affär där säljaren samtycker till att leverera en last avwidgets varje månad i ett år, köparen betalar 10 dagar efter leverans.Antag att säljaren avbryter leveransen efter tre månader, eller antasköparen slutar betala. Överträdelse av antingen verkar ursäkta den andra frånhans skyldighet. Detta fall verkar åtminstone passa Landetdefinition. Det verkar rimligt klart vad Countryman var upp till. Han ville skilja ” Exekutiv kontrakt ”på ena sidan från” securityinterest ” på den andra. För att se varför detta är viktigt, överväga falletav en överlåtare som överför en widget till en förvärvare i utbyte mot apromise att betala $1 miljon. Köparen tar besittning, men sedan filerkonkurs utan att betala. Antag också att widgeten, vid tidenfiling, är bara värt $ 600.000. Vilka är parternas rättigheter? Om affären är ett säkerhetsavtal är rättigheterna tolerabelt tydliga. Thetransferor / säljaren har första dibs på widgeten, och behåller en deficiencyclaim för $400,000.

om gäldenären är i kapitel 11, kan förvaltaren (eller,mer sannolikt, gäldenär i besittning (DIP), som agerar som förvaltare) göra mer: han kan”skriva om kontraktet” och införa en ny affär på den säkrade borgenären, bindande så länge den har ett nuvärde på $600,000. Antag till exempel att gäldenären erbjuder 10 betalningar på 81 500 dollar, rabatterade till sixpercent. Nuvärdet av denna betalningsström är $ 600,000. Om sex procent är” rätt ” ränta, kan domstolen ålägga Planen påsäkrad borgenär. Domstolen kan dock inte göra något sådant om affären är ett verkställighetsavtal, även om ekonomin kan vara samma.

om affären är ett verkställighetsavtal är rättigheterna lika tydliga och dramatiskt olika. DIP kan anta eller avvisa. Men antarbetyder ”anta i tote” – anta kontraktet med alla dess deltagareskyldigheter, och ingen nonsens om att skala ner eller skriva om. Eller han måste ”avvisa i tote”, vilket innebär att han måste ge tillbaka egendomen (för varje kortfall kvarstår ett osäkert krav). Vilket ska doppet göra?Svaret på den frågan borde bero på värdet av affären. Om kontraktet är betungande för gården, borde han avvisa (Countrymantaught oss att tänka på det som en analog till att överge värdelös egendom).Om det är en fördel för boet, borde han anta eller till och med (som weshall se nedan) tilldela det till en tredje part.

DIP måste agera inom ramen för ”affärsdom” som inte bestämmer sig för att anta eller avvisa, men domstolarna är inte angelägna om att andra gissa honom. Även inom ”Business judgment” antar dock DIPcannot ett infall. Han måste ” bota och försäkra.”Det vill säga, han måstefölj diktat konkurs kod kubi 365(b):

(1) om det har förekommit en standard i en verkställighetsavtal elleroutgått leasing av gäldenären, kan förvaltaren inte anta en sådan entreprenör Leasing Om inte, vid tidpunkten för antagandet av ett sådant kontrakt eller leasing,förvaltaren—

(a) botar, eller ger tillräcklig försäkran om att förvaltarenkommer omedelbart att bota, sådan standard;
(B) kompenserar, eller ger tillräcklig försäkran om att förvaltaren omedelbart kommer att kompensera, en annan part än gäldenären till en sådan entreprenör leasing, för någon faktisk ekonomisk förlust för en sådan part till följd av en sådan standard; och
(C) ger tillräcklig försäkran om framtida resultat enligt ett sådant avtal eller leasing.

djävulen är i detaljerna: en hel del konkurstvister, ochen hel del knuckle-crunching förhandling, sker i sfären av”bota och försäkra.”

hur snart måste DIP bestämma om man ska anta eller avvisa? Kod 365(d) säger att i kapitel 11, ” förvaltaren kan anta eller avslå en verkställighet … när som helst före bekräftelsen av aplan.”Men det säger också,” domstolen, på begäran av någon part i ett sådant avtal…kan ordna förvaltaren att inom en viss tidsperiod bestämma om man ska anta eller avvisa sådant kontrakt eller leasing.”(Don ’ tförvirra denna regel med tidsgränserna för fastigheter leasing, som ärtrickier.)

den praktiska effekten av denna regel är att sätta bollen iicke-gäldenärens domstol. Om han är trött på att vänta på ett beslut, är det Hansom måste be domstolen att fatta ett beslut—och domstolen kanVälj att inte fatta ett beslut om den tycker att frågan är bäst kvartill Planen.

det är en sak att anta verkställighetsavtalet, men ganska annatatt tilldela det till en tredje part. Anmärkningsvärt ger koden båda.Se konkurskoden för 365(f). För att tilldela måste doppet förstantag (återkalla”bota och försäkra”). Då måste han tillhandahålla ” tillräckligförsäkring av framtida prestanda av innehavaren.”Återigen finns det gott om strid om arten av ”tillräcklig försäkran.”

inte alla kontrakt är berättigade till antagande och uppdrag.Konkurskod ikraftträdandelagen i 365 (c) förbjuder till exempel överlåtelse där”tillämplig lag” ursäktar en part ”från att acceptera prestanda från eller ge resultat till en annan enhet än gäldenären.”Tänkpersonliga serviceavtal. Om Metallica skulle gå i konkurs, skulle du inte vilja att Ozzfest måste acceptera en föreställning från BarbraStreisand.

koden verkar också säga att om kontraktet inte kan tilldelas kan det inte antas. I kapitel 7 är det kanske meningsfullt: du skulle inte vilja att förvaltaren går på scenen. Men antar Metallica filerför lättnad enligt kapitel 11 och förblir som DIP. Du kanske inte tror att koden bör förbjuda sitt antagande om sin egen affär, men det kan: i ett viktigt fall använde koden just ett sådant resonemang för att förhindraantagande av ett immaterialrättsligt avtal. I re Katapultentertainment, 165 F. 3d 747 (9: e Cir. 1999).

ett anmärkningsvärt faktum av Exekutiv avtalsrätt är att domstolar tycks anta att om något är ett exekutivt avtal när gäldenären är transferee, då måste det också vara när gäldenären är överlåtaren. Det är inte uppenbart att detta måste vara så. Men i ett mycket uppmärksammat fall ansåg theFourth Circuit att ett tekniklicensavtal var ett verkställighetsavtal när gäldenären var licensgivaren. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F. 2D 1043 (4: e Cir. 1985), nekad cert, 475 USA 1057 (1986).

beslutet berörde en rumpus i IP-fältet. Tänk på fallet med en icke-gäldenärlicenstagare som hade hällt en storinvestering i att utveckla en fabrik för att distribuera IP. Det riskerade att förlora värdet av sin investering med ingenting annat än (i bästa fall) ett osäkert krav mot boet. Som svar på branschens farhågor antog kongressen nuvarande 365(n), utformad för att säkra rättigheterna för icke-gäldenärlicenstagaren, trots licensgivarens avslag.Kongressen kunde naturligtvis helt enkelt ha omdefinierat ”verkställighetsavtal” för att ange att det inte täckte IP—rättigheter där gäldenären varöverföraren-men det gjorde det inte.

om DIP antar ett verkställighetsavtal har motparten allaDe rättigheter han hade före konkurs, och lite mer: Motpartenhar en första prioritet administrativ fordran mot boet, eller enpost-ansvarsfrihet fordran mot den omorganiserade gäldenären.

Observera att antagande eller avslag måste göras ”med förbehåll för domstolens godkännande.”Syftet med detta var att se till att DIPdidn inte antar ”av misstag” (eller kanske bättre, ”av bakhåll”). Det har inte fungerat på det sättet: det återstår frågan om kontrakt som antingen antas eller avvisas innan planen bekräftades. Antar vi att de implicit avvisas? Eller implicit antaget? Det finns inget övertygande svar på denna fråga. Försiktigt råd kringgår det genom språk i koden, som till exempel ”alla exekutiva kontrakt som inte antas uttryckligen anses avvisas.”