Nota editorului: Am abordat problemele de faliment ale preocupării proprietarilor și chiriașilor imobiliari luna trecută. Asta ne-a obligat să vorbim despre 365, dar numai acele părți care se ocupăcu leasing imobiliar de bunuri imobiliare nerezidențiale. Cu toate acestea,secțiunea 365 acoperă mult mai mult decât atât. În această lună, discutămcontracte legale și modul în care codul falimentului 365 se ocupăcu ele. Codul falimentului 365(a) prevede că”mandatarul, sub rezerva aprobării instanței, poate să-și asume sau să respingă orice contract de drept sau închiriere neexpirată a debitorului.”Ați crede că aceste cuvinte sunt simple și directe. Te-ai înșela. Această secțiune este lungă. Acesta este ghintuit cu legislația de interes special. Jurisprudența este mixtă în interpretarea diferitelor sale subsecțiuni. Chiar și termenul „contract executoriu” este mai complicat decât pare la prima fard de obraz.

termenul „contract executoriu” nu este definit în cod. Poate păreaintuitiv – dar la o reflecție de moment, putem vedea că nu poate însemna ce înseamnă în afara falimentului. Aceasta este aceasta: în dreptul statului, un”contract executoriu” este orice contract nerealizat de ambele părți. Aplicațiacest lucru la faliment, iar creanța fiecărui creditor devine executorcontract. Acest lucru ar sugera că mandatarul poate alege și alege care pretinde să-și asume și care să respingă. Ideea de faliment, cu toate acestea, este că avem de a face cu creanțe pro rata. Alegerea și alegerea sunt atât de departe de a fi pro rata, încât redactorii trebuie să se fi gândit la altceva. Confruntat cu această nedumerire, o mulțime de instanțeau revenit la o definiție pe care o asociem cu regretatul, marele prof. Vern Countryman-așa-numita „definiție Countryman”, care afirmă că un „contract executoriu” este

contract pe care obligația atât a falimentului, cât și a celeilalte părți la contract este în mod clar neîndeplinită, încât neîndeplinirea oricărei performanțe ar constitui o încălcare materială care scuză performanța celeilalte.

Countryman, „contracte executorii în faliment: Partea I.,” 57 min.L. Rev. 439, 469 (1973).

luați în considerare o afacere în care vânzătorul este de acord să livreze o sarcină dewidget-uri în fiecare lună timp de un an, cumpărătorul să plătească 10 zile după livrare.Să presupunem că vânzătorul suspendă livrarea după trei luni sau să presupunăcumpărătorul nu mai plătește. Încălcarea de către oricare dintre ele pare să-l scuze pe celălalt de obligația sa. Acest caz, cel puțin, pare să se potrivească cu Țaramandefiniție. Se pare destul de clar ce Countryman a fost de până la. El a vrut să distingă ” contractul executoriu „pe de o parte de” interesul de securitate ” pe de altă parte. Pentru a vedea de ce acest lucru este important, luați în considerare cazul unui cedent care transferă un widget unui cesionar în schimbul unei promisiuni de a plăti 1 milion de dolari. Cumpărătorul intră în posesie, dar apoi dosarefaliment fără a plăti. Să presupunem, de asemenea, că widget-ul, la momentul defiling, este în valoare de doar 600.000$. Care sunt drepturile părților? Dacă acordul este un acord de securitate, drepturile sunt tolerabil de clare. Thetransferor / vânzător are primele dibs pe widget, și păstrează o deficiencyclaim pentru $400,000.

dacă debitorul se află în capitolul 11, atunci mandatarul (sau, mai probabil,debitorul în posesie (DIP), acționând ca mandatar) poate face mai mult: poate”rescrie contractul” și impune o nouă afacere creditorului garantat,obligatoriu atâta timp cât are o valoare actuală de 600.000 USD. De exemplu, să presupunem că debitorul oferă 10 plăți de 81.500 USD, reduse la șase procente. Valoarea actuală a acestui flux de plată este de 600.000 USD. Dacă șaseprocent este rata „corectă”, atunci instanța poate impune planulcreditor garantat. Cu toate acestea, instanța nu poate face nimic de acest fel dacă acordul este un contract executoriu, chiar dacă economia poate fi aceeași.

dacă acordul este un contract executoriu, drepturile sunt la fel de clare și dramatic diferite. DIP poate presupune sau respinge. Dar presupunețiînseamnă”asumați în tote” —asumați contractul cu toți participanții săi obligații și fără prostii despre scalarea sau rescrierea. Sau trebuie să „respingă în tote”, ceea ce înseamnă că trebuie să dea înapoi proprietatea (pentru orice lipsă rămâne o cerere negarantată). Ce ar trebui să facă scufundarea?Răspunsul la această întrebare ar trebui să depindă de valoarea tranzacției. Dacă contractul este împovărător pentru proprietate, el ar trebui să respingă (țara ne-a învățat să ne gândim la el ca la un analog al abandonării proprietății fără valoare).În cazul în care este un beneficiu pentru estate, el ar trebui să-și asume sau chiar (ca weshall a se vedea mai jos) atribuie o terță parte.

scufundarea trebuie să acționeze în domeniul „Judecății de afaceri” indecidând dacă să-și asume sau să respingă, dar instanțele nu sunt dornice să-l ghicească. Chiar și în cadrul „Judecății de afaceri”, totuși, Dipcannu își poate asuma un capriciu. El trebuie să ” vindece și să asigure.”Asta este, el trebuiesă urmeze Dictatul Codului falimentului 365(b):

(1) în cazul în care a existat o neîndeplinire a obligațiilor într—un contract executoriu sauînchirierea neexpirată a debitorului, mandatarul nu poate să-și asume un astfel de Contractant în afara cazului în care, la momentul asumării unui astfel de contract sau în leasing,mandatarul –

(A) oferă o asigurare adecvată că trusteewill vindeca prompt, astfel de neîndeplinire a obligațiilor de plată;(b) compensează sau oferă o asigurare adecvată că administratorul va compensa prompt o parte, alta decât debitorul, pentru orice pierdere pecuniară reală pentru o astfel de parte care rezultă din astfel de neîndeplinire a obligațiilor; și(C) oferă o asigurare adecvată a performanței viitoare în cadrul unui astfel de contract sau leasing.

diavolul este în detalii: o cantitate echitabilă de litigii de faliment, șio mare parte a negocierii cu articulații, are loc în domeniul”vindecării și asigurării.”

cât de curând trebuie să decidă DIP dacă să-și asume sau să respingă? Codul 365 (d) al codului 365 spune că în capitolul 11, ” mandatarul poate să-și asume sau să respingă un executoriu …în orice moment înainte de confirmarea aplan.”Dar, de asemenea, spune,” instanța, la cererea oricărei părți la astfel decontract…poate ordona mandatarului să stabilească într-o anumită perioadă de timp dacă să își asume sau să respingă un astfel de contract sau leasing.”(Nu confundați această regulă cu termenele pentru contractele de leasing imobiliar, care sunt mai rapide.)

efectul practic al acestei reguli este de a pune mingea în curtea non-debitorului. Dacă s—a săturat să aștepte o decizie, este elcare trebuie să ceară instanței să ia o hotărâre-iar instanța poatealege să nu ia o hotărâre dacă consideră că problema este cel mai bine lăsatăla plan.

este un lucru să-ți asumi contractul executoriu, dar cu totul altulsă-l încredințezi unei terțe părți. În mod remarcabil, Codul oferă ambele.A se vedea codul de faliment, numărul 365, litera(f). Pentru a atribui, DIP trebuie mai întâipresupune (amintesc „vindeca și asigura”). Apoi trebuie să ofere ” adecvatasigurarea performanței viitoare de către cesionar.”Încă o dată, există o mulțime de dispută asupra naturii „asigurării adecvate.”

nu orice contract este eligibil pentru asumare și atribuire.Codul falimentului 365(C), de exemplu, interzice cesiunea în cazul în care”legea aplicabilă” scuză o parte „să accepte executarea de la executarea de către o altă entitate decât debitorul.”Thinkpersonal contracte de servicii. Dacă Metallica ar intra în faliment, nu ai vrea ca Ozzfest să accepte un spectacol de la BarbraStreisand.

Codul pare,de asemenea, să spună că, dacă contractul nu poate fi atribuit, nu poate fi asumat. În capitolul 7, Poate că acest lucru are sens: nu ai vrea ca mandatarul să urce pe scenă. Dar să presupunem că Metallica filesfor relief în conformitate cu capitolul 11 și rămâne ca DIP. S-ar putea să nu credeți că acest cod ar trebui să interzică asumarea propriei înțelegeri, dar poate: într-un caz important, codul a folosit doar un astfel de raționament pentru a preveni asumarea unui acord de proprietate intelectuală. În Re CatapultEntertainment, 165 F. 3d 747 (9 Cir. 1999).

un fapt notabil al dreptului contractual executoriu este că instanțele par să presupună că, dacă ceva este un contract executoriu atunci când debitorul este cesionarul, atunci trebuie să fie și atunci când debitorul este cedentul. Nu este evident că așa trebuie să fie. Dar într-un caz mult observat, al patrulea Circuit a susținut că un acord de licențiere a tehnologiei era un contract de drept atunci când debitorul era licențiatorul. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond metal Finishers Inc., 756 F. 2D 1043 (al 4-lea Cir. 1985), cert negat, 475 SUA 1057 (1986).

decizia a atins un zgomot în bara de Proprietate Intelectuală (IP). Luați în considerare cazul unui licențiat non-debitor care a turnat un mareinvestiții în dezvoltarea unei fabrici pentru a implementa pa. A riscat să piardă valoarea investiției sale cu nimic altceva decât (în cel mai bun caz) o cerere nesecurizată împotriva proprietății. Răspunzând preocupărilor industriei, Congresul a adoptat prezentul articol, articolul 365 litera(n), destinat să asigure drepturile deținătorului de licență care nu este debitor, în pofida respingerii de către licențiator.Congresul ar fi putut, desigur, să redefinească pur și simplu” contractul executoriu ” pentru a preciza că nu acoperă drepturile de proprietate intelectuală în cazul în care debitorul era transferor—dar nu a făcut-o.

dacă DIP presupune un contract executoriu, contrapartida are toatedrepturile pe care le-a avut înainte de faliment și un pic mai mult: Contrapartidaare o cerere administrativă de primă prioritate împotriva moștenirii sau o cerere de descărcare de gestiune împotriva debitorului reorganizat.

rețineți că presupunerea sau respingerea trebuie făcute „sub rezerva aprobării instanței.”Scopul acestui lucru a fost să se asigure că DIPdidn’ t presupune „de accident” (sau poate mai bine, „de ambuscadă”). Nu a funcționat destul de mult în acest fel: rămâne problema contractelor care nu sunt nici asumate, nici respinse înainte de confirmarea planului. Presupunem că sunt respinse în mod implicit? Sau implicit presupus? Nu există un răspuns convingător la această întrebare. Sfatul Prudent o ocolește prin limbaj în cod, deoarece, de exemplu, „toate contractele executorii care nu sunt asumate implicit sunt considerate respinse.”