Nota de redacção: no mês passado, abordámos questões de falência de proprietários imobiliários e locatários. Isto exigiu que falássemos do § 365, mas apenas das partes que lidam com arrendamentos de propriedades reais não residenciais. No entanto,a secção 365 abrange muito mais do que isso. Este mês, discutimos os contratos cautelares e a forma como o código de falência §365 com eles.

código de falência §365(a) prevê que”o administrador, sujeito à aprovação do tribunal, pode assumir ou rejeitar qualquer contrato de execução ou contrato de arrendamento não expirado do devedor.”Você pensaria que estas palavras são simples e simples. Estarias errado. Esta ferida é longa. É riscado com legislação de interesse especial. A jurisprudência é mista na interpretação das suas diferentes subsecções. Mesmo o termo “contrato executório” é mais complicado do que parece à primeira vista.

a expressão “Contrato executório” não está definida no código. Pode parecer intuitivo-mas, num momento de reflexão, podemos ver que não pode significar o que significa fora da falência. Isto é: no direito do Estado, um “contrato executório” é qualquer contrato não executado em ambos os lados. A falência e o crédito de cada credor torna-se um contrato de execução. Isto sugere que o administrador pode escolher quais os compromissos a assumir e quais os que rejeitar. No entanto,toda a ideia de falência é que lidamos com os pedidos de indemnização proporcionalmente. Escolher e escolher está tão longe de ser proporcional que os redactores devem estar a pensar noutra coisa. Perante esta perplexidade, muitos tribunais recuaram em relação a uma definição que associamos ao falecido, o greatProf. Vern seu Compatriota, o chamado “Sertanejo definição,” whichholds que uma “execução do contrato” é

contrato que theobligation tanto o falido e a outra parte no contrato isso muito claramente não cumpridas que a falha de qualquer um para completeperformance constituiria uma violação material desculpar as performanceof o outro.

Countryman, “Executory Contracts inBankruptcy: Part I,” 57 Minn.L. Rev. 439, 469 (1973).considere um acordo em que o vendedor concorda em entregar uma carga de widgets todos os meses por um ano, o comprador para pagar 10 dias após a entrega.Suponha que o vendedor suspenda a entrega após três meses, ou suponha que o comprador pára de pagar. A violação de uma das duas parece desculpar a outra da sua obrigação. Este caso, pelo menos, parece encaixar-se na definição do país. Parece razoavelmente claro o que o homem do campo andava a tramar. Hewanted to distinguish “execution contract” on one side from “securityinterest” on the other. Para ver por que isso é importante, considere o caso de um cedente que transfere um widget para um cessionário em troca de umaromise para pagar US $1 milhão. O comprador toma posse, mas depois filesbankruptcy sem pagar. Suponha também que o widget, no momento offiling, vale apenas $ 600,000 . Quais são os direitos das partes? Se o Acordo for um acordo de segurança, os direitos são toleravelmente claros. O transferidor / vendedor tem prioridade sobre o widget,e mantém um pedido de difamação por $ 400.000 .

Se o devedor, no capítulo 11, o administrador (ou, mais provável,devedor na posse (DIP), atuando como administrador) pode fazer mais: Ele pode”reescrever o contrato” e impor um novo acordo sobre o credor garantido,ligação contanto que tenha um valor presente de us $600.000. Por exemplo, suponha que o devedor oferece 10 pagamentos de US $81.500, com desconto de seis por cento. O valor atual deste fluxo de pagamento é de US $ 600.000. Se 6% for a taxa “direita”, então o tribunal pode impor o plano ao credor garantido. No entanto, o tribunal não pode fazer nada do tipo se o Acordo for um contrato executório, mesmo que a economia possa ser a mesma.se o Acordo for um contrato executório, os direitos são igualmente claros e dramaticamente diferentes. O mergulho pode assumir ou rejeitar. Mas assumir significa “assumir em tote” – assumir o contrato com todas as suas obrigações de atendente, e nenhum disparate sobre diminuir ou reescrever. Ou ele deve”rejeitar em tote” , o que significa que ele deve devolver a propriedade (para qualquer sorte, permanece uma reivindicação não garantida). Qual deve ser o molho?A resposta a essa pergunta deve depender do valor do negócio. Se o contrato é pesado para a propriedade, ele deve rejeitar (compatriota nos levou a pensar nele como um análogo ao abandono de propriedade sem valor).Se é um benefício para a propriedade, ele deve assumir ou mesmo (como veremos abaixo) atribuí-lo a um terceiro.

the DIP has to act within the realm of “business judgment” indeciding whether or reject, but the courts are not eager toecond-guess him. Mesmo dentro do “julgamento de negócios”, porém, o idiota não pode assumir por um capricho. Ele deve ” curar e garantir.”Que é, ele mustfollow os ditames do Código de Falências §365(b):

(1) Se existe um padrão na execução do contrato orunexpired concessão do devedor, o administrador não pode assumir tal empreiteiro de concessão, a menos que, ao tempo da assunção de tal contrato ou concessão,o conselho de curadores—

(A) curas, ou fornece garantias suficientes de que o trusteewill prontamente cura, tal padrão;(B) compensa, ou fornece uma garantia adequada de que o fiduciário irá compensar prontamente, uma parte que não seja o devedor do contrato de Locação, por qualquer perda pecuniária real a essa parte resultante de tal incumprimento; e(C) fornece uma garantia adequada de desempenho futuro ao abrigo desse Contrato ou contrato de Locação.

O diabo está nos detalhes: Uma quantidade razoável de falência litígio, anda muito da junta de trituração de negociação, ocorre na esfera da”cura e assegurar.”

Quando Deve o mergulho decidir se deve assumir ou rejeitar? O código § 365 (d) diz que no capítulo 11, “o administrador pode assumir ou rejeitar executório …a qualquer momento antes da confirmação de aplan.”Mas também diz,” O tribunal, a pedido de qualquer parte para tal contrato…pode solicitar ao administrador que determine, num prazo determinado, se assume ou rejeita esse contrato ou contrato de Locação.”(Don’tconfuse this rule with the time limits on real estate leases, which aretrickier.)

O Efeito prático desta regra é colocar a bola no campo do devedor. Se ele está cansado de esperar por uma decisão, é ele quem deve pedir ao tribunal para fazer uma determinação—e o tribunal pode optar por não fazer uma determinação se ele acha que a questão é melhor para o plano.uma coisa é assumir o contrato executório, mas outra é atribuí-lo a um terceiro. Notavelmente, o código fornece ambos.Ver código de falência §365, alínea f). Para atribuir, o DIP deve primerassume (recordar “cure and assure”). Em seguida, ele deve fornecer ” garantia adequada de desempenho futuro pelo cessionário.”Mais uma vez, há muita discórdia sobre a natureza da “garantia adequada”.”

nem todos os contratos são elegíveis para Assunção e cessão.O código de falência § 365 (C), por exemplo, proíbe a cessão sempre que a”lei aplicável” exime uma parte “de aceitar a execução de uma prestação ou de uma prestação a uma entidade que não seja o devedor.”Pensa em contratos de serviços pessoais. Se o Metallica fosse à falência, não ias querer que o Ozzfest aceitasse uma actuação do BarbraStreisand.

o código parece também dizer que se o contrato não pode ser atribuído,não pode ser assumido. No capítulo 7, talvez isso faça sentido: você não iria querer que o administrador avançasse no palco. Mas suponha que Metallica files for relief under chapter 11 and remains as DIP. Você pode não pensar que o código deve proibir sua suposição de seu próprio negócio, mas ele pode: em um caso importante, o código usou apenas tal raciocínio para impedir o consumo de um acordo de propriedade intelectual. In re CatapultEntertainment, 165 F. 3d 747 (9th Cir. 1999).um facto notável do Direito Contratual executório é que os tribunais parecem considerar que se algo é um contrato executório quando o devedor é o destinatário, então deve ser também quando o devedor é o cedente. Não é óbvio que seja assim. No entanto, num caso notório, o quarto circuito considerou que um acordo de licença de tecnologia era um contrato de licença provisória quando o devedor era o licenciante. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F. 2D 1043 (4th Cir. 1985), cert denied, 475 U. S. 1057 (1986).a decisão tocou um problema na barra de Propriedade Intelectual (IP). Considere o caso de um licenciado não devedor que havia investido muito no desenvolvimento de uma fábrica para implantar o PI. Arriscou-se a perder o valor do seu investimento apenas com (na melhor das hipóteses) um pedido não garantido contra a propriedade. Em resposta às preocupações do sector,o Congresso adoptou o actual §365 n), destinado a garantir os direitos do Licenciado não licenciado, apesar da rejeição do Licenciante.O Congresso poderia, é claro, ter simplesmente redefinido “Contrato executório” para especificar que não abrangia direitos de IP onde o devedor era o transferidor—mas não o fez.se a DIP assumir um contrato executório, a contraparte tem todos os direitos que tinha antes da falência, e um pouco mais: A contraparte tem um crédito administrativo de primeira prioridade contra a propriedade ou um crédito de quitação a posteriori contra o devedor reorganizado.Note-se que a presunção ou a rejeição devem ser efectuadas “sob reserva da aprovação do Tribunal.”O propósito disto era garantir que os DIPdidn não assumissem “por acidente” (ou talvez melhor, “por emboscada”). Não tem funcionado dessa forma: resta a questão dos contratos que nem sequer são assumidos nem rejeitados antes da confirmação do plano. Consideramo-los implicitamente rejeitados? Ou implicitamente assumido? Não há resposta convincente para esta pergunta. O conselho Prudente ignora a linguagem do Código, uma vez que, por exemplo, ” todos os contratos executórios não explicitamente assumidos são considerados rejeitados.”