Nota wydawcy: w zeszłym miesiącu skierowaliśmy sprawy upadłościowe do właścicieli nieruchomości i najemców. To wymagało, abyśmy rozmawiali o §365, ale tylko o tych częściach, które dotyczą dzierżawy nieruchomości nierezydentnych. Sekcja 365 obejmuje jednak znacznie więcej niż to. W tym miesiącu omawiamy umowy tymczasowe oraz sposób, w jaki Kodeks upadłościowy §365 traktuje je.

Kodeks upadłościowy §365(a) stanowi, że”syndyk, za zgodą sądu, może przyjąć lub odrzucić jakąkolwiek umowę wstępną lub niewykorzystaną dzierżawę dłużnika.”Można by pomyśleć, że te słowa są proste i proste. Mylisz się. Ta sekcja jest długa. Jest on objęty przepisami o szczególnym znaczeniu. Orzecznictwo jest mieszane w interpretacji poszczególnych jego podrozdziałów. Nawet termin „kontrakt wykonawczy” jest bardziej skomplikowany, niż wydaje się na pierwszy rumieniec.

termin „umowa wykonawcza” nie jest zdefiniowany w Kodeksie. Może się to wydawać intuicyjne, ale po chwili namysłu widzimy, że nie można zrozumieć, co to znaczy poza bankructwem. To jest to: w prawie państwowym „umowa wykonawcza” to każda umowa niewykonana po obu stronach. Zastosuj to do bankructwa, a każde roszczenie wierzyciela staje się umową wykonawczą. Sugerowałoby to, że powiernik może wybrać i wybrać, które roszczenia przyjąć, a które odrzucić. Cała idea bankructwa polega jednak na tym, że mamy do czynienia z roszczeniami proporcjonalnie. Wybór i wybór jest tak daleki od pro rata, że kreślarze musieli myśleć o czymś innym. W obliczu tego zakłopotania, wiele sądów wycofało się z definicji, którą kojarzymy ze zmarłym, wielkim profem. Vern Countryman-tak zwana „definicja Countrymana”, która stanowi, że” kontrakt wykonawczy”jest

kontraktem, którego zobowiązanie zarówno upadłego, jak i drugiej strony umowy jest dalece bezsporne, że niewykonanie któregokolwiek z nich stanowiłoby istotne naruszenie usprawiedliwiające wykonanie Umowy drugiej.

L. Rev. 439, 469 (1973).

rozważmy umowę, w której sprzedający zgadza się dostarczać ładunki co miesiąc przez rok, kupujący zapłaci 10 dni po dostawie.Załóżmy, że sprzedawca zawiesza dostawę po trzech miesiącach lub Załóżmy, że kupujący przestaje płacić. Naruszenie przez którąś z nich mogłoby usprawiedliwić drugą z tego obowiązku. Ta sprawa, przynajmniej, wydaje się pasować do Krajuidefinicja. Wydaje się dość jasne, co rodak knuł. Chciał odróżnić ” kontrakt wykonawczy „z jednej strony od” securityinterest ” z drugiej. Aby zobaczyć, dlaczego jest to ważne, rozważ przypadek przekazującego, który przekazuje widżet odbiorcy w zamian za zobowiązanie do zapłaty 1 miliona USD. Kupujący przejmuje w posiadanie, ale następnie plikabankruptcy bez płacenia. Załóżmy również, że widget, w czasie offiling, jest wart tylko $600,000. Jakie są prawa stron? Jeśli umowa jest umową bezpieczeństwa, prawa są tolerancyjnie jasne. Thetransfer / sprzedawca najpierw zaklepuje widget i zachowuje deficiencycyclaim za $ 400,000.

jeśli dłużnik znajduje się w rozdziale 11, powiernik (lub, co bardziej prawdopodobne,dłużnik w posiadaniu (DIP), działający jako powiernik) może zrobić więcej: może”przepisać umowę” i nałożyć nową umowę na zabezpieczonego wierzyciela,wiążącą, o ile ma aktualną wartość 600 000 USD. Na przykład,załóżmy, że dłużnik oferuje 10 płatności $81,500, dyskontowane na sixpercent. Aktualna wartość tego strumienia płatności wynosi $600,000. Jeśli sixpercent jest” prawo ” stawka, a następnie sąd może nałożyć plan na thesecured wierzyciela. Jednak sąd nie może zrobić nic takiego, jeśli umowa jest umową wykonawczą, nawet jeśli Ekonomia może być taka sama.

jeśli umowa jest umową wykonawczą, prawa są równie jasne i diametralnie różne. DIP może zakładać lub odrzucać. Ale assumemeans „zakładać w tote” – zakładać kontrakt ze wszystkimi jego uczestnikamiobligacje, i bez bzdur o skalowanie lub przepisywanie. Albo musi „odrzucić in tote”, co oznacza, że musi oddać nieruchomość (for anyshortfall there remains an unsecured claim). Co powinien zrobić DIP?Odpowiedź na to pytanie powinna zależeć od wartości transakcji. Jeśli umowa jest uciążliwa dla majątku, powinien ją odrzucić (kraj każe nam myśleć o niej jako o analogii do porzucenia bezwartościowej własności).Jeśli jest to korzyść dla majątku, powinien go przyjąć lub nawet (jak widać poniżej) przypisać osobie trzeciej.

DIP musi działać w ramach „osądu biznesowego” niezdecydowanego czy przyjąć czy odrzucić, ale sądy nie chcą go odgadnąć. Nawet w ramach „osądu biznesowego” DIPcannot zakłada kaprys. Musi ” leczyć i zapewniać.”Oznacza to, że musi przestrzegać dyktatu Kodeksu upadłościowego §365(b):

(1) jeśli doszło do niewykonania umowy wykonawczej lub umowy najmu dłużnika, powiernik nie może przyjąć takiej umowy najmu wykonawcy, chyba że w momencie przejęcia takiej umowy lub umowy najmu powiernik—

(a) leczy,lub zapewnia odpowiednie zapewnienie, że powiernik niezwłocznie wyleczy, takie niewykonanie;
(B) rekompensuje lub zapewnia odpowiednie zapewnienie, że powiernik niezwłocznie zrekompensuje stronie innej niż dłużnik takiej dzierżawy wykonawcy wszelkie rzeczywiste straty pieniężne dla takiej strony wynikające z takiego niewykonania zobowiązania; oraz
(C) zapewnia odpowiednie zapewnienie przyszłych wyników w ramach takiej umowy lub dzierżawy.

diabeł tkwi w szczegółach: spora ilość postępowań upadłościowych i wiele negocjacji, występuje w sferze”leczyć i zapewniać.”

Jak szybko DIP musi zdecydować, czy przyjąć, czy odrzucić? Kodeks§365 (d) mówi, że w rozdziale 11, ” powiernik może przyjąć lub odrzucić wykonanie … w dowolnym momencie przed potwierdzeniem aplan.”Ale mówi też,” sąd, na wniosek każdej ze stron takiej umowy…może nakazać powiernikowi ustalenie w określonym terminie, czy przyjąć lub odrzucić taką umowę lub dzierżawę.”(Nie zgadzaj się z tą zasadą z terminami umów najmu nieruchomości, które są bardziej restrykcyjne.)

praktycznym skutkiem tej reguły jest postawienie piłki przed sądem. Jeśli jest zmęczony czekaniem na decyzję, to musi zwrócić się do sądu o dokonanie rozstrzygnięcia—a sąd może nie podejmować rozstrzygnięcia, jeśli uważa, że sprawa jest najlepiej pozostawiona planowi.

co innego jest przejęcie umowy wykonawczej, ale co innego przypisanie jej osobie trzeciej. Co ciekawe, Kod zapewnia jedno i drugie.Zob. Kodeks upadłości §365 (f). Aby przypisać, DIP musi pierwszyćsumowanie (Przypomnij „leczyć i zapewniać”). Następnie musi zapewnić ” odpowiednie zabezpieczenie przyszłego wykonania przez cesjonariusza.”Po raz kolejny, istnieje wiele sporów co do natury” odpowiedniej pewności.”

nie każda umowa kwalifikuje się do założenia i cesji.Kodeks upadłościowy §365 (c) zakazuje np. cesji, w przypadku gdy „obowiązujące prawo” wymusza stronie ” przyjęcie świadczenia od lub przekazanie świadczenia podmiotowi innemu niż dłużnik.”Thinkpersonal service contracts. Gdyby Metallica popadła w bankructwo, nie chcielibyście, żeby Ozzfest musiał zaakceptować występ BarbraStreisand.

wydaje się,że kod mówi również, że jeśli nie można przypisać umowy, nie można jej przyjąć. W rozdziale 7, być może to ma sens: nie chciałbyś, aby powiernik wchodził na scenę. Ale załóżmy, że Metallica files for relief pod rozdziałem 11 i pozostaje jako DIP. Może nie sądzicie, że Kodeks powinien zabraniać zakładania własnej umowy, ale może: w ważnym przypadku Kodeks zastosował właśnie takie rozumowanie, aby zapobiec zawarciu umowy o własności intelektualnej. 165 F. 3d 747 (9.Cir. 1999).

jednym z istotnych faktów prawa umów wykonawczych jest to, że sądy zdają się sądzić, że jeśli coś jest umową wykonawczą, gdy dłużnik jest cesjonariuszem, to musi tak być również wtedy, gdy dłużnik jest cesjonariuszem. Nie jest oczywiste, że tak musi być. Ale w bardzo zauważonym przypadku czwarty Obwód orzekł, że umowa licencyjna na technologię była umową tymczasową, gdy dłużnik był licencjodawcą. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F. 2d 1043 (4.Cir. 1985), cert, 475 U. S. 1057 (1986).

decyzja dotknęła zadymy w pasku własności intelektualnej (IP). Rozważmy przypadek Licencjobiorcy niebędącego dłużnikiem, który włożył duże inwestycje w rozwój fabryki w celu wdrożenia IP. Ryzykował utratą wartości swojej inwestycji z niczym, ale (w najlepszym przypadku) niezabezpieczonym roszczeniem przeciwko spadkowi. W odpowiedzi na obawy branży,Kongres uchwalił niniejszy §365(n), mający na celu zabezpieczenie praw Licencjobiorcy bez względu na odrzucenie przez Licencjodawcę.Kongres mógł, oczywiście, po prostu przedefiniować „umowę wykonawczą”, aby określić, że nie obejmuje praw własności intelektualnej, w których dłużnik był dłużnikiem—ale tak nie było.

Jeśli DIP zakłada umowę wykonawczą, kontrahent ma wszystkie prawa, które miał przed upadłością, a nieco więcej: Kontrpartyma pierwszorzędne roszczenie administracyjne przeciwko spadkowi lub roszczenie apost-discharge przeciwko zreorganizowanemu dłużnikowi.

zauważ, że założenie lub odrzucenie musi być wykonane „pod warunkiem zatwierdzenia.”Celem tego było upewnienie się, że Dipdid nie zakłada „przez przypadek” (a może lepiej „przez zasadzkę”). Nie udało się to w ten sposób: pozostaje kwestia umów, które zostały przyjęte lub odrzucone przed potwierdzeniem planu. Czy przypuszczamy, że są one w sposób dorozumiany odrzucane? Czy pośrednio zakładane? Nie ma przekonującej odpowiedzi na to pytanie. Rozważna Rada pomija ten język w Kodeksie, ponieważ, na przykład, „wszystkie umowy wykonawcze, które nie zostały pośrednio przyjęte, uznaje się za odrzucone.”