Noot van de redactie: we hebben vorige maand faillissementskwesties met betrekking tot onroerend goed verhuurders en huurders besproken. Dat noopte ons om te praten over §365, maar alleen die delen die betrekking hebben op onroerend goed leases van niet residentieel onroerend goed. Paragraaf 365 bevat echter veel meer dan dat. Deze maand bespreken we executieve contracten en de manier waarop Faillissementswet §365 met hen omgaat. § 365 (a) bepaalt dat”de trustee, onder voorbehoud van de goedkeuring van de rechter, elke executieve overeenkomst of lopende huurovereenkomst van de debiteur kan aanvaarden of afwijzen.”Je zou denken dat deze woorden eenvoudig en rechttoe rechtaan zijn. Je zou het mis hebben. Deze sectie is lang. Het wordt doorkruist door wetgeving met speciale belangen. De verschillende onderafdelingen van de rechtspraak worden op verschillende manieren geïnterpreteerd. Zelfs de term”executorial contract” is ingewikkelder dan het lijkt op het eerste blozen.

De term “Executive contract” is niet gedefinieerd in het Wetboek. Het kan intuïtief lijken-maar op een moment nadenken, kunnen we zien dat het niet kan betekenen wat het betekent buiten faillissement. Dat is het volgende: in het staatsrecht is een”executoriale overeenkomst” elk contract dat aan beide zijden niet wordt uitgevoerd. Dit geldt voor faillissement, en de vordering van elke schuldeiser wordt een executoriale overeenkomst. Dit zou erop kunnen wijzen dat de trustee de te nemen en af te wijzen eisen mag kiezen. Het hele idee van faillissement is echter dat we vorderingen pro rata behandelen. Picking andchoosing is zo ver van pro rata dat de opstellers aan iets anders moeten hebben gedacht. Geconfronteerd met deze verwarring, zijn veel rechtbanken teruggevallen op een definitie die we associëren met de late, grote Prof. Vern Countryman-de zogenaamde “Countryman definition”, die inhoudt dat een” executive contract”

contract is dat de verplichting van zowel de failliete als de andere partij bij de overeenkomst zo duidelijk niet is uitgevoerd dat het niet voltooien van de prestaties van een van beide een materiële schending zou vormen waardoor de prestaties van de andere partij zouden worden verontschuldigd.

Countryman, “Executorial Contracts in bankruptcy: Part I,” 57 Minn.L. Rev. 439, 469 (1973).

overweeg een deal waarbij de verkoper ermee instemt elke maand gedurende een jaar een lading breedten te leveren, waarbij de koper 10 dagen na levering moet betalen.Stel dat de verkoper de levering na drie maanden opschort, of stel dat de koper stopt met betalen. Schending door een van beide lijkt de ander van zijn verplichting te ontheffen. Deze zaak, in ieder geval, lijkt te voldoen aan de Landendefinitie. Het lijkt redelijk duidelijk wat Countryman van plan was. Hij wilde “executorial contract” aan de ene kant onderscheiden van “securitybelang” aan de andere kant. Om te zien waarom dit belangrijk is, overweeg dan het geval van een overdrager die een widget overdraagt aan een overnemer in ruil voor apromise om $1 miljoen te betalen. De koper neemt bezit, maar dan filesbankruptcy zonder te betalen. Stel ook dat de widget, op het moment offiling, is de moeite waard slechts $600.000. Wat zijn de rechten van de partijen? Als de deal een veiligheidsovereenkomst is, zijn de rechten redelijk duidelijk. De transferor / verkoper heeft eerste dibs op de widget, en behoudt een deficiencyclaim voor $ 400.000.

als de debiteur in hoofdstuk 11 staat,dan kan de trustee (of,waarschijnlijker, debiteur in bezit (DIP), handelend als trustee) meer doen: hij kan”het contract herschrijven” en een new deal opleggen aan de verzekerde crediteur, bindend zolang deze een contante waarde heeft van $600.000. Bijvoorbeeld, stel dat de debiteur biedt 10 betalingen van $ 81.500, verdisconteerd op zes procent. De contante waarde van deze betalingsstroom is $600.000. Als zes procent het “juiste” percentage is, dan kan de rechter het plan aan de verzekerde schuldeiser opleggen. De rechtbank kan echter niets van dit soort doen als de deal een executoriaal contract is, ook al is de economie misschien hetzelfde.

indien de overeenkomst een executoriale overeenkomst is, zijn de rechten even duidelijk en dramatisch verschillend. De DIP kan aannemen of afwijzen. Maar assumemeans “veronderstellen in tote” – neem het contract met al zijn attendant verplichtingen, en geen onzin over het verkleinen of herschrijven. Of hij moet “weigeren in tote,” wat betekent dat hij moet terug te geven van het pand (voor anyshortfall blijft er een onbeveiligde vordering). Wat moet de DIP doen?Het antwoord op die vraag Moet afhangen van de waarde van de deal. Als het contract belastend is voor het landgoed, moet hij het afwijzen (landgenoot heeft ons geleerd het te zien als een analoog aan het verlaten van waardeloos eigendom).Als het een voordeel voor de nalatenschap, hij moet aannemen of zelfs (zoals weshall zie hieronder) toewijzen aan een derde partij.

de DIP moet handelen binnen het domein van “zakelijk oordeel” besluiteloos of aan te nemen of af te wijzen, maar de rechtbanken zijn niet te popelen om te Tweede-raden hem. Zelfs binnen ‘Zakelijk oordeel’ kan de dip niet zomaar aannemen. Hij moet genezen en verzekeren.”Dat wil zeggen, hij moet de Faillissementswet §365(b) volgen:

(1) Indien er sprake is geweest van een verzuim in een executoriale overeenkomst of een niet—vervalste huurovereenkomst van de debiteur, mag de trustee een dergelijke huurovereenkomst niet aannemen, tenzij de trustee op het moment van de overname van een dergelijke overeenkomst of huurovereenkomst –

(A) geneest of voldoende zekerheid biedt dat de trustee onmiddellijk zal genezen; een dergelijk verzuim;
(B) compenseert, of biedt voldoende zekerheid dat de trustee een andere partij dan de schuldenaar van een dergelijke contractant lease, onmiddellijk schadeloos zal stellen voor elk feitelijk geldelijk verlies voor een dergelijke partij als gevolg van een dergelijke wanbetaling; en
(C) biedt voldoende zekerheid voor toekomstige prestaties uit hoofde van een dergelijke overeenkomst of lease.

het duiveltje zit in de details: een behoorlijke hoeveelheid faillissementsgeschillen, en een groot deel van de knuckle-crunching onderhandelingen, vindt plaats op het gebied van ” cure and assure.”

hoe snel moet de DIP beslissen of hij aanneemt of weigert? Code§365 (d) zegt dat in hoofdstuk 11, “de trustee kan aannemen of rejectan executorial …op elk moment voor de bevestiging van aplan.”Maar het zegt ook,” het Hof, op verzoek van een partij bij een dergelijk contract…kan de trustee opdracht geven om binnen een bepaalde termijn te bepalen of een dergelijke overeenkomst of leasing moet worden aangenomen of afgewezen.”(Vervul deze regel niet met de tijdslimieten voor vastgoedhuurcontracten, die belangrijker zijn.)

het praktische gevolg van deze regel is dat de bal voor het gerecht van de niet-debiteur komt. Als hij moe is om op een beslissing te wachten, moet hij het Hof vragen een besluit te nemen—en het Hof kan besluiten geen besluit te nemen als het denkt dat de kwestie het beste aan het plan kan worden overgelaten.

Het is één ding om de executieve overeenkomst aan te nemen, maar iets anders om het aan een derde partij toe te wijzen. Opmerkelijk genoeg biedt de Code beide.Zie faillissementscode §365 (f). Om toe te wijzen, moet de DIP firstassume (recall “cure and assure”). Dan moet hij “voldoende zekerheid bieden voor de toekomstige prestaties van de cessionaris.”Nogmaals, er is veel twist over de aard van “adequate zekerheid.”

niet elk contract komt in aanmerking voor overname en overdracht.Faillissementscode §365 (c) verbiedt bijvoorbeeld cessie waarbij”toepasselijk recht” een partij uitsluit om prestaties te aanvaarden van of aan te passen aan een andere entiteit dan de debiteur.”Thinkpersonal service contracts. Als Metallica failliet zou gaan, zou je niet willen dat Ozzfest een optreden van BarbraStreisand moet accepteren.

de Code lijkt ook te zeggen dat als het contract niet kan worden toegewezen, het niet kan worden aangenomen. In hoofdstuk 7 is dit misschien logisch: je zou niet willen dat de trustee op het podium komt. Maar stel dat Metallica filesfor reliëf onder hoofdstuk 11 en blijft als DIP. Je zou misschien niet denken dat de Code zou moeten verbieden dat ze haar eigen deal aanneemt, maar het kan: in een belangrijk geval gebruikte de Code net zo ‘ n redenering om het gebruik van een intellectuele eigendomsovereenkomst te voorkomen. In re CatapultEntertainment, 165 F. 3d 747 (9e Cir. 1999).een opmerkelijk feit van het executoriale verbintenissenrecht is dat rechtbanken lijken te veronderstellen dat als iets een executoriale overeenkomst is wanneer de schuldenaar de overdrager is, dit ook moet zijn wanneer de schuldenaar de overdrager is. Het is niet duidelijk dat dit zo moet zijn. In een veelgeprezen zaak was het vierde Circuit echter van oordeel dat een technologielicentieovereenkomst een executief contract was toen de schuldenaar de licentiegever was. LubrizolEnterprises Inc. V.Richmond metalen afwerkingsmachines Inc., 756 F. 2d 1043(4e Cir. 1985), cert denied, 475 U. S. 1057 (1986).

De beslissing bracht een rumpus in de intellectuele eigendom (IP)bar. Neem het geval van een niet-debiteur licentienemer die een grote investering had gedaan in de ontwikkeling van een fabriek om het OT uit te voeren. Zij riskeerde de waarde van haar investering te verliezen met niets anders dan (in het beste geval) een ongedekte vordering tegen het landgoed. In antwoord op de bezorgdheid van de industrie heeft het Congres het huidige §365(n) aangenomen,dat ten doel heeft de rechten van de niet-gebonden licentienemer te waarborgen, ondanks de afwijzing door de licentiegever.Het Congres had natuurlijk gewoon de definitie van “Executive contract” kunnen herdefiniëren om te preciseren dat het geen betrekking had op IE—rechten waar de schuldenaar de overdracht was-maar dat gebeurde niet.

indien de DIP een executoriale overeenkomst aanneemt, heeft de tegenpartij Alle rechten die hij vóór het faillissement had, en iets meer: De tegenpartij heeft een administratieve vordering van de eerste prioriteit op de nalatenschap, of een vordering tot kwijtschelding op de gereorganiseerde debiteur.

merk op dat aanname of afwijzing moet worden gedaan “onder voorbehoud van de goedkeuring van het Hof.”Het doel hiervan was ervoor te zorgen dat de DIPdidn’ t aannemen “per ongeluk” (of misschien beter, “door hinderlaag”). Het heeft niet zo gewerkt: er blijft nog de kwestie van contracten die vóór de bevestiging van het plan worden aangenomen of afgewezen. Denken we dat ze impliciet worden afgewezen? Of impliciet verondersteld? Er is geen overtuigend antwoord op deze vraag. Prudent counsel omzeilt It per taal in de Code, zoals, bijvoorbeeld “alle executieve contracten niet uitdrukkelijk aangenomen worden geacht afgewezen.”