Poznámka Redakce: oslovili Jsme bankrotu problémy ofconcern nemovitostí pronajímateli a nájemci minulý měsíc. To nás přimělo mluvit o §365, ale jen o těch částech, které se zabývají pronájmy nemovitostí nebytových nemovitostí. Sekce 365 však zahrnuje mnohem více než to. Tento měsíc diskutujeme o předběžných smlouvách a způsobu, jakým s nimi nakládá insolvenční zákoník §365.

úpadkového zákona §365(a) stanoví, že“správce, s výhradou svolení soudu, může převzít nebo odmítnout anyexecutory smlouvy nebo zbývající nájemní dlužníka.“Myslíte si, že tato slova jsou jednoduchá a přímočará. Mýlil byste se. Tato část je dlouhá. Je upravena zvláštními právními předpisy. Judikatura je při interpretaci různých podsekcí smíšená. I termín“exekuční smlouva“ je složitější, než se na první pohled zdá.

pojem „exekuční smlouva“ není v Kodexu definován. Může se to zdát neintuitivní—ale při chvilkovém zamyšlení vidíme, že mimo bankrot nemůže být jasné, co to znamená. To je toto: ve státním právu je „exekuční smlouva“ jakákoli smlouva neplněná na obou stranách. Platí to do konkurzu a pohledávka každého věřitele se stává Exekutorskou smlouvou. To by naznačovalo, že správce může vybrat a vybrat, které nároky převzít a které odmítnout. Celá myšlenka bankrotu však spočívá v tom, že se zabýváme pohledávkami poměrným způsobem. Vybírání a vybírání je tak daleko od poměrů, že navrhovatelé museli myslet na něco jiného. Tváří v tvář této zmatenosti, hodně soudůodpadli zpět na definici, kterou spojujeme s pozdním, skvělým proFem. Verne Countryman—tzv. „Countryman definice,“ whichholds, že „otevřených smlouva“ je

smlouvu, která tato povinnost obou úpadce a druhá smluvní strana to daleko jasně nesplněný, že selhání buď completeperformance by představovat závažné porušení omlouvání absolvovat další.

Countryman, „Exekutorské smlouvy inbankrupt: Part I.,“ 57 min.L. Rev. 439, 469 (1973).

zvažte dohodu, ve které prodávající souhlasí s dodáním nákladuvýhody každý měsíc po dobu jednoho roku, kupující zaplatí 10 dní po dodání.Předpokládejme, že prodávající pozastaví dodávku po třech měsících nebo předpokládákupující přestane platit. Zdá se, že porušení jednoho z nich omlouvá druhého z jeho povinnosti. Zdá se, že tento případ přinejmenším odpovídá Zemimandefinice. Zdá se celkem jasné, o co Countryman jde. Chtěl rozlišovat „exekuční smlouvu“ na jedné straně od „bezpečnostního zájmu“ na straně druhé. Vidím, proč je to důležité, zvážit záhada převodce, který předává widget na nabyvatele, výměnou za příslib zaplatit $1 milion. Kupující převezme vlastnictví, ale pak podá souborbankrupt bez placení. Předpokládejme také, že widget v té doběstrop, stojí pouze 600 000 dolarů. Jaká jsou práva stran? Pokud je dohoda bezpečnostní dohodou, práva jsou tolerantně jasná. Thetransferor / prodávající má první dibs na widgetu, a zachovává deficityclaim pro $ 400,000.

je-Li dlužník je v kapitole 11, pak správce (nebo, více pravděpodobné,dlužník-v-držení (DIP), jednající jako správce) může udělat více: může“přepsat smlouvy“ a zavést novou dohodu o zajištěné věřitele,závazná tak dlouho, jak to má současná hodnota $600,000. Předpokládejme například,že dlužník nabízí 10 platby $81,500, zlevněné na sixpercent. Současná hodnota tohoto platebního proudu je 600 000 USD. Pokud je šestiprocent „správnou“ sazbou, může soud uložit plán na pojištěného věřitele. Soud však nemůže nic takového udělat, pokud jde o exekuční smlouvu, i když ekonomika může být stejná.

Pokud je dohoda exekuční smlouvou, práva jsou stejně jasná a dramaticky odlišná. DIP může předpokládat nebo odmítnout. Ale předpokládáme, že „předpokládáme v tote“ – předpokládáme smlouvu se všemi jejími účastníkypovinnosti a žádné nesmysly o zmenšování nebo přepisování. Nebo musí „odmítnout v hotovosti“, což znamená, že musí vrátit majetek (pro případ ztráty zůstává nezajištěná pohledávka). Co by měl DIP udělat?Odpověď na tuto otázku by měla záviset na hodnotě obchodu. Pokud je smlouva pro pozůstalost zatěžující, měl by ji odmítnout (považujeme ji za obdobu opuštění bezcenného majetku).Pokud se jedná o přínos pro majetek, měl by předpokládat ,nebo dokonce (jak weshall viz níže) přiřadit třetí straně.

DIP musí jednat v oblasti „obchodního úsudku“ nerozhodujícího, zda přijmout nebo odmítnout, ale soudy se ho nedočkají. I v rámci „obchodního úsudku“ však Dipcannepředpokládá rozmar. Musí “ vyléčit a ujistit se.“To znamená, že mustfollow diktátu úpadkového zákona §365(b):

(1) Pokud došlo k selhání v otevřených smlouvy orunexpired nájmu dlužníka, správce nesmí předpokládat, že takový dodavatel pronájmu, pokud v době převzetí takové smlouvy nebo nájemní smlouvy,správce—

(A) léky, nebo poskytuje přiměřenou záruku, že trusteewill okamžitě vyléčit, jako default;
(B) kompenzuje, nebo poskytuje přiměřenou záruku, že trusteewill neprodleně kompenzovat, jiných osob než dlužníka, aby takový dodavatel leasingu, pro veškeré skutečné finanční ztráty, aby taková strana vyplývající ztakový default; a
(C) poskytuje přiměřenou záruku budoucí výkonnosti pod suchcontract nebo na leasing.

ďábel je v detailech: slušné množství bankrotu soudní spory, anda velké koleno-křupavý vyjednávání, dochází v oblasti“vyléčit a zajistit.“

Jak brzy se musí DIP rozhodnout, zda přijme nebo odmítne? Kód§365(d) říká, že v kapitole 11, „správce může převzít nebo rejectan exekučního …kdykoli před potvrzením plán.“Ale také říká,“ soud, na žádost kterékoli strany, aby takovýsmlouvu…může nařídit správci, aby ve stanovené lhůtě určil, zda takovou smlouvu nebo pronájem převezme nebo odmítne.“(Toto pravidlo neznepokojujte lhůtami pro pronájmy nemovitostí, které jsou přísnější.)

praktickým účinkem tohoto pravidla je dát míč do soudunedlužníka. Když on je unavený z čekání na rozhodnutí, to je hewho musí požádat soud o určení—a soud týkající se udělat odhodlání, pokud si myslí, že problém je nejlepší, komu bys plánu.

jedna věc je převzít Exekutorskou smlouvu, ale docela dalšípřidělit ji třetí straně. Pozoruhodně, kód poskytuje obojí.Viz insolvenční zákoník §365 písm.f). Chcete-li přiřadit, musí nejprve PONOŘITPŘEDPOKLÁDAT (vyvolání „vyléčit a ujistit“). Pak musí poskytnout “ adekvátníujištění budoucího výkonu nabyvatelem.“Opět existuje spousta sporů o povaze“ adekvátní jistoty.“

ne každá smlouva má nárok na převzetí a postoupení.Bankrotového zákona §365(c), například zakazuje přiřazení, kde“rozhodné právo“ výmluvy stranou „od přijetí plnění od orrendering výkon na subjekt jiný, než dlužník.“Myslete na smlouvy o osobních službách. Pokud by Metallica šla do bankrotu, vynechtěl bych, aby Ozzfest musel přijmout vystoupení BarbraStreisand.

zdá se, že kód také říká, že pokud smlouvu nelze přiřadit, nelze ji předpokládat. V kapitole 7 to možná dává smysl: vynechtěl bych, aby správce kráčel na pódiu. Ale předpokládejme, že Metallica files for relief pod kapitolou 11 a zůstává jako DIP. Možná si nemyslíte, že by kodex měl zakazovat svůj předpoklad vlastní dohody, ale může: v důležitém případě kodex použil právě takové odůvodnění, aby zabránil použití dohody o duševním vlastnictví. V re Katapultentertainment, 165 F. 3d 747 (9. Cir. 1999).

jedním z pozoruhodných faktů exekučního smluvního práva je to, že soudy zřejmě předpokládají, že pokud je něco exekuční Smlouvou, když je dlužník převodcem, pak to musí být také tehdy, když je dlužník převodcem. Není zřejmé, že tomu tak musí být. Ale ve velmi zaznamenaném případě, čtvrtý obvod rozhodl, že licenční smlouva na technologii byla předběžnou Smlouvou, když byl dlužníkem poskytovatel licence. LubrizolEnterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F. 2d 1043 (4. 1985), cert denied, 475 U. s. 1057 (1986).

rozhodnutí se dotklo rumpusu v baru duševního vlastnictví (IP). Zvažte případ držitele licence, který není dlužníkem, který nalil velkýinvestice do rozvoje továrny na nasazení IP. Riskovala, že ztratí hodnotu své investice s ničím jiným než (v nejlepším případě) nezajištěným nárokem na majetek. V reakci na obavy odvětví přijal Kongres současný §365(n), jehož cílem je zajistit práva nabyvatele licence bez ohledu na odmítnutí Poskytovatelem licence.Kongres mohl samozřejmě jednoduše předefinovat „Exekutorskou smlouvu“ tak, aby určila, že se nevztahuje na práva duševního vlastnictví, kde byl dlužník převeden-ale nestalo se tak.

Pokud DIP převezme exekuční smlouvu, protistrana má všechnypráva, která měla před bankrotem, a trochu víc: Protistrana má prvořadý správní nárok proti pozůstalosti nebo nárok na absolutorium vůči reorganizovanému dlužníkovi.

Všimněte si, že předpoklad nebo odmítnutí musí být provedeno “ s výhradou souhlasu soudu.“Účelem toho bylo zajistit, aby Dipnepředpokládal“ náhodou „(nebo možná lépe „přepadením“). Zatím to tak nefungovalo: zůstává otázka smluv, které před potvrzením plánu nikdo nepředpokládal ani neodmítl. Předpokládáme, že jsou implicitně odmítnuty? Nebo implicitně předpokládané? Neexistuje žádná přesvědčivá odpověď na tuto otázku. Obezřetný Právní zástupce se v Kodexu vyhýbá jazyku, jako například “ všechny exekuční smlouvy, které nejsou výslovně předpokládány, jsou považovány za zamítnuté.“